© Olaf Tijhuis
Literatuursamenvatting Burgerlijk Procesrecht
Verplichte stof hoorcollege I:
- G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht, Deel 7, Bewijs,
Deventer: Kluwer 2014, negende druk (hierna: Pitlo Bewijs), hoofdstuk 1 en
hoofdstuk 2, par. 1, par. 4 en par. 5.
Pitlo Bewijs, hoofdstuk 1: Inleiding tot het bewijs
Nr. 1: Plaats van bewijsrecht in ons rechtssysteem 1
De regelen die aangeven hoe men zijn uit het privaatrecht voortvloeiende rechtsaanspraken met
overheidshulp verwezenlijkt, vormen het burgerlijk procesrecht. Dit is voornamelijk neergelegd in
het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Het bewijsrecht maakt deel uit van dit wetboek
en is geregeld in art. 149-207 Rv.
Met bewijsrecht wordt in dit boek gedoeld op bewijsrecht in burgerlijke zaken. Hoewel het overgrote
deel in het Rv is geregeld, zijn er verspreid over het BW, het WvK, de Faillissementswet en andere
wetten losse bewijsregels te vinden. Een voorbeeld is art. 7:900 lid 3 BW
(vaststellingsovereenkomst).
Nr. 2: Burgerlijk proces en strafproces
Privaat belang en publiek belang zijn niet zo scherp te scheiden als men vroeger meende. Wij weten
thans dat de bescherming van de rechten van de privaat persoon tevens een algemeen belang is en
dat ook het persoonlijk belang gemoeid is met handhaving van het algemeen belang. Desalniettemin
is het van belang een onderscheid te blijven maken; bij het nakomen van de contractuele verplichting
is primair betrokken het belang van de contractant, secundair het belang van de gemeenschap. Bij
het onschadelijk maken van de misdadiger is primair betrokken het belang van de gemeenschap,
secundair het belang van de gelaedeerde. Op deze onderscheiding berust de indeling in burgerlijk
proces en strafproces met alle verschilpunten die deze procedures kenmerken.
Verschilpunten:
1. Initiatief tot bescherming van het publiek belang gaat uit van de overheid: in het strafrecht is
het Openbaar Ministerie hiermee belast. Daarentegen is de overheid in burgerlijk zaken
passief.
2. In strafzaken is de rechter verplicht een onderzoek naar de materiele waarheid in te stellen: in
het stafrecht is de rechter op zoek naar de objectieve werkelijkheid. In het burgerlijk geding
zoekt de rechter in beginsel slechts naar de waarheid in zoverre partijen hem dit vragen. Niet
of niet voldoende betwiste feiten moet de rechter blijkens art. 149 lid 1 Rv als vaststaand
beschouwen, terwijl betwiste feiten worden geacht te zijn bewezen, indien een der partijen
in de procedure de waarheid van de stelling van de wederpartij erkent (art. 154 lid 1 Rv), ook
al weet de rechter dat deze gerechtelijke erkentenis in strijd met de waarheid is. De
lijdelijkheid van de rechter is sinds 2002 wel afgezwakt;
Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar
waarheid aan te voeren (art. 21 Rv).
In alle gevallen en in elke stand van het geding van de procedure kan de rechter
partijen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde op de zaak betrekking
hebbende bescheiden over te leggen (art. 22 Rv).
1
N.B.: Gedeeltes uit het boek die niet/minder relevant zijn voor de stof, zullen niet in deze
samenvatting worden weergegeven.
1
,© Olaf Tijhuis
De lijdelijkheid van de rechter betreft in wezen de aanvang, de omvang en de
beëindiging van het geding: dit is aan partijen overgelaten. Binnen de aanhangige
procedure heeft de rechter tegenwoordig de nodige bevoegdheden om achter de
materiele waarheid te komen.
Nr. 3: De totstandkoming van de nieuwe regeling van bewijsrecht
De invoering van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in 1988 betekende een breuk ten opzichte
van het oude denken over civielrechtelijk bewijs:
- Geen opsomming meer van bewijsmiddelen: bewijs kan geleverd worden door ‘alle middelen’
(art. 152 lid 1 Rv).
- Waardering van bewijs aan oordeel rechter overgelaten (art. 152 lid 2 Rv): er is geen
behoefte meer aan regels als: één getuige, geen getuige.
Door deze twee elementen kon een veelheid aan bepalingen vervallen. Verder zijn ook enkele
artikelen toegevoegd, zoals voorlopig deskundigenonderzoek (art. 202 Rv).
Nr. 4: Bewijzen in burgerlijke zaken
De wet geeft geen uitsluitsel omtrent de vraag, op welke bewijzen in burgerlijke zaken moet worden
gedefinieerd. Het gaat – blijkens art. 149 lid 1 Rv – om de vraag of feiten en rechten, die de rechter
aan zijn beslissing ten grondslag legt, zijn komen vast te staan.
Bewijzen in burgerlijke zaken: de rechter omtrent in een rechtsgeding te zijner kennis gekomen of
gestelde, rechtens ter zake dienende feiten of rechten, door welke middelen ook een redelijke mate
van zekerheid verschaffen, die hij behoeft om tussen partijen te kunnen beslissen over de door het
recht aan die feiten of rechten verbonden rechtsgevolgen.
In de rechtswetenschap gaat het niet om logisch bewijs, maar om juridisch gekwalificeerd bewijs;
procespartijen moeten de rechter een redelijke mate van zekerheid bijbrengen dat de beweerde
feiten en rechten in overeenstemming met de waarheid zijn. In het burgerlijk recht is de civiele
rechter, zoals gezegd, vrij in de waardering van het bewijs (art. 152 lid 2 Rv). Het bewijs in civiele
zaken gaat niet om tegen eenieder, maar reikt niet verder dan tot de procederenden en hun
rechtsverkrijgers. Bewijslevering in de civiele procedure blijft in beginsel een aangelegenheid van
procespartijen, de rechter heeft slechts beperkte invloed.
Nr. 5: Partijautonomie versus lijdelijkheid van de burgerlijke rechter
De procespartij is ‘dominus litis’; zij bepaalde de aanleg en de omvang van het geding. De burgerlijke
rechter is daarentegen, zo was tot voor kort het uitgangspunt, lijdelijk. De feitelijke grondslag voor
deze elementen is neergelegd in art. 149 Rv. Sinds de herziening van het bewijsrecht zijn deze
elementen neergelegd in art. 24 Rv: ‘De rechter onderzoek en beslist de zaak op de grondslag van
hetgeen de partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd, tenzij uit de
wet anders voortvloeit.’ De hiermee samenhangende lijdelijkheid van de rechter vloeit onder meer
voort uit art. 25 Rv, dat de rechter slechts toestaat rechtsgronden ambtshalve aan te vullen. Feitelijke
gronden zal hij dus niet ambtshalve in aanmerking mogen nemen als deze niet door een van de
partijen zijn aangevoerd.
Nr. 6: Uitwerking lijdelijkheid van de rechter in het civiele geding
In burgerlijke zaken zal de uitspraak van de rechter als uitgangspunt hebben datgene wat door eiser
is gesteld. Het vonnis houdt een erkenning of ontkenning in van de juistheid van de beweringen van
eiser. De rechter mag niet meer toewijzen dan de eiser heeft gevorderd, hij mag niet ‘ultra petita’
gaan.
Alvorens een (tussen)vonnis te wijzen, moet de rechter na de conclusie van antwoord – ingevolge
art. 131 Rv – een verschijning van partijen ter terechtzitting, een zogenaamde comparatie van
2
,© Olaf Tijhuis
partijen bevelen, teneinde een schikking te beproeven (art. 87 Rv) en/of inlichtingen te verkrijgen
(art. 88 Rv), tenzij de rechter van oordeel is dat de zaak niet geschikt is voor een comparatie. Bij de
oordeelsvorming van de rechter mag hij slechts rekening houden met die feitelijke gegevens die
partijen hem in het proces ter kennis hebben gebracht. Ingevolge art. 149 lid 2 Rv mag de rechter wel
feiten van algemene bekendheid alsmede ervaringsregels aan zijn beslissing ten grondslag leggen.
In verschillend opzicht is de burgerlijke rechter niet tot lijdelijkheid gedwongen. Ten aanzien van de
waarheidsvinding zien we reeds sinds 1988 dat de rechter niet meer gebonden is aan bepaalde
bewijsmiddelen en dat de waardering van het bewijs aan zijn oordeel is overgelaten, door de laatste
herziening van het procesrecht is de rechter verdergaande bevoegdheden toegekend, die hem in
staat stellen zich actief met het waarheidsvindingsproces bezig te houden:
- Art. 21 en art. 22 Rv, zoals hierboven al reeds weergegeven.
- Naast de waarheidsplicht van partijen dienen ook getuigen de waarheid te spreken (art. 177
lid 2 Rv).
- Art. 162 Rv: rechter kan de partijen verplichten om boeken, bescheiden, schriften etc. te
overleggen.
- Art. 194 Rv: ambtshalve deskundigenbericht bevelen.
Met deze voorbeelden zij aangetoond dat de rechter (tegenwoordig) grote mogelijkheden heeft om
de materiële waarheid te achterhalen.
Nr. 7: Rechtsgevolgen ter vrije bepaling van partijen
In burgerlijke zaken betreft het geschillen, waarvan de rechtsgevolgen ter vrije bepaling van partijen
staan. Partijen kunnen dus ook iets voorleggen wat objectief niet waar is, bijvoorbeeld door een
gerechtelijke erkentenis (art 154 Rv). Een gerechtelijke erkentenis is een vorm van niet-betwisting en
niet betwiste feiten of rechten moet de rechter nu eenmaal als vaststaand beschouwen. Iets
soortgelijks bereikt de gedaagde door verstek te laten gaan. Stelt de rechter vast dat een procespartij
niet is verschenen, dan zal hij vervolgens het gevorderde toewijzen, tenzij de vordering hem
onrechtmatig of ongegrond voorkomt (art. 139 Rv).
Nr. 9: Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden en verbod tot aanvullen van feitelijke gronden:
De met de partijautonomie samenhangende lijdelijkheid vloeit, zoals reeds gesteld, onder meer voort
uit art. 25 Rv dat de rechter opdraagt bij zijn beraadslagingen ambtshalve de rechtsgronden aan te
vullen die niet door partijen zijn aangevoerd. Deze positieve opdracht van art. 25 Rv impliceert
tevens een negatieve opdracht aan de rechter, namelijk een verbod om ambtshalve de feitelijke
grondslag van het geding aan te vullen.
Nr. 10: Rechtsgronden die de rechter niet mag aanvullen
Er zijn enkele rechtsgronden die de rechter niet mag aanvullen. Deze noemt men rechtsmiddelen in
de zin van middelen tot handhaving van zijn recht. Voorbeelden zijn onder andere:
- een beroep op verjaring (art. 3:322 BW);
- het gezag van gewijsde (art. 236 lid 3 Rv);
- de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank (art. 110 Rv); en
- een arbitraal beding (art. 1022 Rv).
Een zelfstandige rol vervult de rechter bij het vaststellen van de schade, de rechter begroot deze
ingevolge art. 6:97 BW.
Kern lijdelijkheid rechter: de lijdelijkheid van de rechter ten aanzien van de inhoud en de omvang van
de rechtsstrijd in de verschillende instanties, het initiatief tot het aanvangen, voortzetten of
tussentijds beëindigen van de procedure haar einde vindt, waar de partijautonomie ophoudt. Met
3
, © Olaf Tijhuis
betrekking tot de waarheidsvinding in de procedure heeft de rechter echter grote vrijheid van
handelen om achter de materiële waarheid te komen.
Nr. 11: Contentieuze tegenover voluntaire rechtspraak
De taak van de rechterlijke macht is omschreven in art. 112 en 113 GW. Geschillen duiden op
eigenlijke rechtspraak of contentieuze jurisdictie. De contentieuze procedure wordt gewoonlijk
ingeleid met een dagvaarding. De andere taak van de rechter betreft zaken, zoals art. 261 lid 2 Rv
uitdrukt, ten aanzien waarvan uit de wet voortvloeit dat deze zaken met een verzoekschrift worden
ingeleid, gaat meer om de uitvoerende macht. Het betreft zaken niet strekkende tot bepaling van
een rechtsbetrekking tussen partijen in geschil. Dit wordt voluntaire jurisdictie genoemd. Een
voorbeeld hiervan is ondercuratelestelling door de rechtbank (art. 1:383 BW). Bij behandeling van
bewijsrecht hebben wij voornamelijk te maken met de eigenlijke rechtspraak.
Nr. 12 Procespartij
Een procespartij kan een natuurlijk persoon of een rechtspersoon zijn. Materiële procespartij is hij
om wiens belangen het in het geding gaat, of anders gezegd, het subject van de rechtsbetrekking in
geschil. Formele procespartij is hij die in het proces optreedt, of op wiens naam de procedure wordt
gevoerd. Veelal vallen beide hoedanigheden samen, maar deze kunnen ook uiteenvallen. Zo zijn
minderjarigen handelingsonbekwaam om rechtshandelingen te verrichten. Gewoonlijk doelt de wet,
wanneer zij over een partij spreekt op de partij in formele zin, deze partij voert het proces. Een
procespartij kan ook als getuige optreden (art. 164 Rv).
Nr. 13 Procespartij en verplichte procesvertegenwoordiging
De verplichte procesvertegenwoordiging staat los van het onderscheid tussen materiële en formele
procespartij. De verplichte procesvertegenwoordiger bij de rechterlijke colleges is de advocaat (art.
79 lid 3 en 353 Rv) en bij de Hoge Raad treedt een advocaat bij dit college als zodanig op (art. 407 lid
3 en 409 Rv). Uitzonderingen op de verplichte procesvertegenwoordiging:
- De procedure ten overstaan van de kantonrechter, waar partijen ook in persoon kunnen
procederen (art. 79 lid 1 en 80 Rv).
- Verweerder in kort geding (art. 255 lid 1 Rv).
- Verweerschriftprocedure, de opgeroepene (art. 278 Rv).
De verplichte procesvertegenwoordiger verricht in principe alle proceshandelingen. Hier zijn enkele
uitzonderingen op, waaronder het gegeven dat partijen hun eigen zaak mogen bepleiten (art. 134 lid
3 Rv). De advocaat is dus als zodanig geen partij in het geding, maar slechts de wettelijke
procesvertegenwoordiger die in opdracht van en in overleg met de (formele) procespartij
proceshandelingen verricht. De advocaat is vertegenwoordiger in directe zin van de partij in formele
zin.
Nr. 14: Toepasselijkheid bewijsrecht in verzoekschrift-, kort geding- en andee procedures – algemeen
De regels van bewijsrecht zijn in beginsel geschreven voor contentieuze rechtspraak. Tot voor kort
was het vaste rechtspraak dat de bewijsregels niet van toepassing waren op
verzoekschriftprocedures en het kort geding.
Nr. 15: Toepasselijkheid bewijsrecht in verzoekschriftprocedure
Art. 284 lid 1 verklaart, na ontwikkelingen in de rechtspraak, de afdeling over het bewijsrecht (art.
149-207 Rv) van overeenkomstige toepassing op de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de
zaak zich ertegen verzet. De regels van bewijsrecht zijn nog steeds niet van toepassing op het kort
geding.
4
Literatuursamenvatting Burgerlijk Procesrecht
Verplichte stof hoorcollege I:
- G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht, Deel 7, Bewijs,
Deventer: Kluwer 2014, negende druk (hierna: Pitlo Bewijs), hoofdstuk 1 en
hoofdstuk 2, par. 1, par. 4 en par. 5.
Pitlo Bewijs, hoofdstuk 1: Inleiding tot het bewijs
Nr. 1: Plaats van bewijsrecht in ons rechtssysteem 1
De regelen die aangeven hoe men zijn uit het privaatrecht voortvloeiende rechtsaanspraken met
overheidshulp verwezenlijkt, vormen het burgerlijk procesrecht. Dit is voornamelijk neergelegd in
het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Het bewijsrecht maakt deel uit van dit wetboek
en is geregeld in art. 149-207 Rv.
Met bewijsrecht wordt in dit boek gedoeld op bewijsrecht in burgerlijke zaken. Hoewel het overgrote
deel in het Rv is geregeld, zijn er verspreid over het BW, het WvK, de Faillissementswet en andere
wetten losse bewijsregels te vinden. Een voorbeeld is art. 7:900 lid 3 BW
(vaststellingsovereenkomst).
Nr. 2: Burgerlijk proces en strafproces
Privaat belang en publiek belang zijn niet zo scherp te scheiden als men vroeger meende. Wij weten
thans dat de bescherming van de rechten van de privaat persoon tevens een algemeen belang is en
dat ook het persoonlijk belang gemoeid is met handhaving van het algemeen belang. Desalniettemin
is het van belang een onderscheid te blijven maken; bij het nakomen van de contractuele verplichting
is primair betrokken het belang van de contractant, secundair het belang van de gemeenschap. Bij
het onschadelijk maken van de misdadiger is primair betrokken het belang van de gemeenschap,
secundair het belang van de gelaedeerde. Op deze onderscheiding berust de indeling in burgerlijk
proces en strafproces met alle verschilpunten die deze procedures kenmerken.
Verschilpunten:
1. Initiatief tot bescherming van het publiek belang gaat uit van de overheid: in het strafrecht is
het Openbaar Ministerie hiermee belast. Daarentegen is de overheid in burgerlijk zaken
passief.
2. In strafzaken is de rechter verplicht een onderzoek naar de materiele waarheid in te stellen: in
het stafrecht is de rechter op zoek naar de objectieve werkelijkheid. In het burgerlijk geding
zoekt de rechter in beginsel slechts naar de waarheid in zoverre partijen hem dit vragen. Niet
of niet voldoende betwiste feiten moet de rechter blijkens art. 149 lid 1 Rv als vaststaand
beschouwen, terwijl betwiste feiten worden geacht te zijn bewezen, indien een der partijen
in de procedure de waarheid van de stelling van de wederpartij erkent (art. 154 lid 1 Rv), ook
al weet de rechter dat deze gerechtelijke erkentenis in strijd met de waarheid is. De
lijdelijkheid van de rechter is sinds 2002 wel afgezwakt;
Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar
waarheid aan te voeren (art. 21 Rv).
In alle gevallen en in elke stand van het geding van de procedure kan de rechter
partijen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde op de zaak betrekking
hebbende bescheiden over te leggen (art. 22 Rv).
1
N.B.: Gedeeltes uit het boek die niet/minder relevant zijn voor de stof, zullen niet in deze
samenvatting worden weergegeven.
1
,© Olaf Tijhuis
De lijdelijkheid van de rechter betreft in wezen de aanvang, de omvang en de
beëindiging van het geding: dit is aan partijen overgelaten. Binnen de aanhangige
procedure heeft de rechter tegenwoordig de nodige bevoegdheden om achter de
materiele waarheid te komen.
Nr. 3: De totstandkoming van de nieuwe regeling van bewijsrecht
De invoering van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in 1988 betekende een breuk ten opzichte
van het oude denken over civielrechtelijk bewijs:
- Geen opsomming meer van bewijsmiddelen: bewijs kan geleverd worden door ‘alle middelen’
(art. 152 lid 1 Rv).
- Waardering van bewijs aan oordeel rechter overgelaten (art. 152 lid 2 Rv): er is geen
behoefte meer aan regels als: één getuige, geen getuige.
Door deze twee elementen kon een veelheid aan bepalingen vervallen. Verder zijn ook enkele
artikelen toegevoegd, zoals voorlopig deskundigenonderzoek (art. 202 Rv).
Nr. 4: Bewijzen in burgerlijke zaken
De wet geeft geen uitsluitsel omtrent de vraag, op welke bewijzen in burgerlijke zaken moet worden
gedefinieerd. Het gaat – blijkens art. 149 lid 1 Rv – om de vraag of feiten en rechten, die de rechter
aan zijn beslissing ten grondslag legt, zijn komen vast te staan.
Bewijzen in burgerlijke zaken: de rechter omtrent in een rechtsgeding te zijner kennis gekomen of
gestelde, rechtens ter zake dienende feiten of rechten, door welke middelen ook een redelijke mate
van zekerheid verschaffen, die hij behoeft om tussen partijen te kunnen beslissen over de door het
recht aan die feiten of rechten verbonden rechtsgevolgen.
In de rechtswetenschap gaat het niet om logisch bewijs, maar om juridisch gekwalificeerd bewijs;
procespartijen moeten de rechter een redelijke mate van zekerheid bijbrengen dat de beweerde
feiten en rechten in overeenstemming met de waarheid zijn. In het burgerlijk recht is de civiele
rechter, zoals gezegd, vrij in de waardering van het bewijs (art. 152 lid 2 Rv). Het bewijs in civiele
zaken gaat niet om tegen eenieder, maar reikt niet verder dan tot de procederenden en hun
rechtsverkrijgers. Bewijslevering in de civiele procedure blijft in beginsel een aangelegenheid van
procespartijen, de rechter heeft slechts beperkte invloed.
Nr. 5: Partijautonomie versus lijdelijkheid van de burgerlijke rechter
De procespartij is ‘dominus litis’; zij bepaalde de aanleg en de omvang van het geding. De burgerlijke
rechter is daarentegen, zo was tot voor kort het uitgangspunt, lijdelijk. De feitelijke grondslag voor
deze elementen is neergelegd in art. 149 Rv. Sinds de herziening van het bewijsrecht zijn deze
elementen neergelegd in art. 24 Rv: ‘De rechter onderzoek en beslist de zaak op de grondslag van
hetgeen de partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd, tenzij uit de
wet anders voortvloeit.’ De hiermee samenhangende lijdelijkheid van de rechter vloeit onder meer
voort uit art. 25 Rv, dat de rechter slechts toestaat rechtsgronden ambtshalve aan te vullen. Feitelijke
gronden zal hij dus niet ambtshalve in aanmerking mogen nemen als deze niet door een van de
partijen zijn aangevoerd.
Nr. 6: Uitwerking lijdelijkheid van de rechter in het civiele geding
In burgerlijke zaken zal de uitspraak van de rechter als uitgangspunt hebben datgene wat door eiser
is gesteld. Het vonnis houdt een erkenning of ontkenning in van de juistheid van de beweringen van
eiser. De rechter mag niet meer toewijzen dan de eiser heeft gevorderd, hij mag niet ‘ultra petita’
gaan.
Alvorens een (tussen)vonnis te wijzen, moet de rechter na de conclusie van antwoord – ingevolge
art. 131 Rv – een verschijning van partijen ter terechtzitting, een zogenaamde comparatie van
2
,© Olaf Tijhuis
partijen bevelen, teneinde een schikking te beproeven (art. 87 Rv) en/of inlichtingen te verkrijgen
(art. 88 Rv), tenzij de rechter van oordeel is dat de zaak niet geschikt is voor een comparatie. Bij de
oordeelsvorming van de rechter mag hij slechts rekening houden met die feitelijke gegevens die
partijen hem in het proces ter kennis hebben gebracht. Ingevolge art. 149 lid 2 Rv mag de rechter wel
feiten van algemene bekendheid alsmede ervaringsregels aan zijn beslissing ten grondslag leggen.
In verschillend opzicht is de burgerlijke rechter niet tot lijdelijkheid gedwongen. Ten aanzien van de
waarheidsvinding zien we reeds sinds 1988 dat de rechter niet meer gebonden is aan bepaalde
bewijsmiddelen en dat de waardering van het bewijs aan zijn oordeel is overgelaten, door de laatste
herziening van het procesrecht is de rechter verdergaande bevoegdheden toegekend, die hem in
staat stellen zich actief met het waarheidsvindingsproces bezig te houden:
- Art. 21 en art. 22 Rv, zoals hierboven al reeds weergegeven.
- Naast de waarheidsplicht van partijen dienen ook getuigen de waarheid te spreken (art. 177
lid 2 Rv).
- Art. 162 Rv: rechter kan de partijen verplichten om boeken, bescheiden, schriften etc. te
overleggen.
- Art. 194 Rv: ambtshalve deskundigenbericht bevelen.
Met deze voorbeelden zij aangetoond dat de rechter (tegenwoordig) grote mogelijkheden heeft om
de materiële waarheid te achterhalen.
Nr. 7: Rechtsgevolgen ter vrije bepaling van partijen
In burgerlijke zaken betreft het geschillen, waarvan de rechtsgevolgen ter vrije bepaling van partijen
staan. Partijen kunnen dus ook iets voorleggen wat objectief niet waar is, bijvoorbeeld door een
gerechtelijke erkentenis (art 154 Rv). Een gerechtelijke erkentenis is een vorm van niet-betwisting en
niet betwiste feiten of rechten moet de rechter nu eenmaal als vaststaand beschouwen. Iets
soortgelijks bereikt de gedaagde door verstek te laten gaan. Stelt de rechter vast dat een procespartij
niet is verschenen, dan zal hij vervolgens het gevorderde toewijzen, tenzij de vordering hem
onrechtmatig of ongegrond voorkomt (art. 139 Rv).
Nr. 9: Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden en verbod tot aanvullen van feitelijke gronden:
De met de partijautonomie samenhangende lijdelijkheid vloeit, zoals reeds gesteld, onder meer voort
uit art. 25 Rv dat de rechter opdraagt bij zijn beraadslagingen ambtshalve de rechtsgronden aan te
vullen die niet door partijen zijn aangevoerd. Deze positieve opdracht van art. 25 Rv impliceert
tevens een negatieve opdracht aan de rechter, namelijk een verbod om ambtshalve de feitelijke
grondslag van het geding aan te vullen.
Nr. 10: Rechtsgronden die de rechter niet mag aanvullen
Er zijn enkele rechtsgronden die de rechter niet mag aanvullen. Deze noemt men rechtsmiddelen in
de zin van middelen tot handhaving van zijn recht. Voorbeelden zijn onder andere:
- een beroep op verjaring (art. 3:322 BW);
- het gezag van gewijsde (art. 236 lid 3 Rv);
- de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank (art. 110 Rv); en
- een arbitraal beding (art. 1022 Rv).
Een zelfstandige rol vervult de rechter bij het vaststellen van de schade, de rechter begroot deze
ingevolge art. 6:97 BW.
Kern lijdelijkheid rechter: de lijdelijkheid van de rechter ten aanzien van de inhoud en de omvang van
de rechtsstrijd in de verschillende instanties, het initiatief tot het aanvangen, voortzetten of
tussentijds beëindigen van de procedure haar einde vindt, waar de partijautonomie ophoudt. Met
3
, © Olaf Tijhuis
betrekking tot de waarheidsvinding in de procedure heeft de rechter echter grote vrijheid van
handelen om achter de materiële waarheid te komen.
Nr. 11: Contentieuze tegenover voluntaire rechtspraak
De taak van de rechterlijke macht is omschreven in art. 112 en 113 GW. Geschillen duiden op
eigenlijke rechtspraak of contentieuze jurisdictie. De contentieuze procedure wordt gewoonlijk
ingeleid met een dagvaarding. De andere taak van de rechter betreft zaken, zoals art. 261 lid 2 Rv
uitdrukt, ten aanzien waarvan uit de wet voortvloeit dat deze zaken met een verzoekschrift worden
ingeleid, gaat meer om de uitvoerende macht. Het betreft zaken niet strekkende tot bepaling van
een rechtsbetrekking tussen partijen in geschil. Dit wordt voluntaire jurisdictie genoemd. Een
voorbeeld hiervan is ondercuratelestelling door de rechtbank (art. 1:383 BW). Bij behandeling van
bewijsrecht hebben wij voornamelijk te maken met de eigenlijke rechtspraak.
Nr. 12 Procespartij
Een procespartij kan een natuurlijk persoon of een rechtspersoon zijn. Materiële procespartij is hij
om wiens belangen het in het geding gaat, of anders gezegd, het subject van de rechtsbetrekking in
geschil. Formele procespartij is hij die in het proces optreedt, of op wiens naam de procedure wordt
gevoerd. Veelal vallen beide hoedanigheden samen, maar deze kunnen ook uiteenvallen. Zo zijn
minderjarigen handelingsonbekwaam om rechtshandelingen te verrichten. Gewoonlijk doelt de wet,
wanneer zij over een partij spreekt op de partij in formele zin, deze partij voert het proces. Een
procespartij kan ook als getuige optreden (art. 164 Rv).
Nr. 13 Procespartij en verplichte procesvertegenwoordiging
De verplichte procesvertegenwoordiging staat los van het onderscheid tussen materiële en formele
procespartij. De verplichte procesvertegenwoordiger bij de rechterlijke colleges is de advocaat (art.
79 lid 3 en 353 Rv) en bij de Hoge Raad treedt een advocaat bij dit college als zodanig op (art. 407 lid
3 en 409 Rv). Uitzonderingen op de verplichte procesvertegenwoordiging:
- De procedure ten overstaan van de kantonrechter, waar partijen ook in persoon kunnen
procederen (art. 79 lid 1 en 80 Rv).
- Verweerder in kort geding (art. 255 lid 1 Rv).
- Verweerschriftprocedure, de opgeroepene (art. 278 Rv).
De verplichte procesvertegenwoordiger verricht in principe alle proceshandelingen. Hier zijn enkele
uitzonderingen op, waaronder het gegeven dat partijen hun eigen zaak mogen bepleiten (art. 134 lid
3 Rv). De advocaat is dus als zodanig geen partij in het geding, maar slechts de wettelijke
procesvertegenwoordiger die in opdracht van en in overleg met de (formele) procespartij
proceshandelingen verricht. De advocaat is vertegenwoordiger in directe zin van de partij in formele
zin.
Nr. 14: Toepasselijkheid bewijsrecht in verzoekschrift-, kort geding- en andee procedures – algemeen
De regels van bewijsrecht zijn in beginsel geschreven voor contentieuze rechtspraak. Tot voor kort
was het vaste rechtspraak dat de bewijsregels niet van toepassing waren op
verzoekschriftprocedures en het kort geding.
Nr. 15: Toepasselijkheid bewijsrecht in verzoekschriftprocedure
Art. 284 lid 1 verklaart, na ontwikkelingen in de rechtspraak, de afdeling over het bewijsrecht (art.
149-207 Rv) van overeenkomstige toepassing op de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de
zaak zich ertegen verzet. De regels van bewijsrecht zijn nog steeds niet van toepassing op het kort
geding.
4
