Week 1a opties voor de bijna insolvente ondernemer
Ook mogelijkheden buiten faillissement, namelijk onderhands akkoord of
turboliquidatie.
Turboliquidatie
Niet opgenomen in Fw.
Schuldeisers kunnen een besluit van de bestuurder dat rp geen
activa/baten meer had toetsen door insolventierechter in geval van een
turboliquidatie, als rechter het met je eens is, spreekt hij faillissement uit.
jij als bestuurder moet aannemelijk maken dat er een potentiële baat is.
De rechter gaat vrij snel mee, dus geen hoge eisen aan aantonen van
potentiële baten. Dit volgt uit Adjuncten P./Söderqvist q.q. en we hebben
nu tijdelijke wet turboliqudidatie die maakt voor schuldeisers makkelijker
op truboliquidatie te controleren, want er is rekening en verantwoording
nodig over waarom rp niet meer over baten beschikt. Na turboliquidatie
bestaat rp niet meer, het oordeel van het bestuur van rp geen baten meer
had kun je toetsen om te zorgen dat alsnog faillissement wordt
uitgesproken, dan moet je aannemelijk maken dat er potentiële baten zijn,
zoals vordering van rp aan bestuurder. Als bate kan bijvoorbeeld gelden
een (potentiële) aansprakelijkheidsvordering van de ontbonden
vennootschap op een bestuurder op grond van art. 2:9 of 6:162 BW
Bescherming schuldeisers: schuldeisers kunnen het oordeel van het
bestuur dat
de RP geen baten meer heeft, laten toetsen door de (insolventie)rechter
om een
faillissement af te dwingen. Er worden geen hoge eisen gesteld aan het
aantonen van een mogelijke baten.
Turboliquidatie (art. 2:19 lid 4 BW). Turboliquidatie is bedoeld voor het
(snel) opruimen van rechtspersonen. Na turboliquidatie (ontbinding van de
RP zonder vereffening) houdt de RP op te bestaan
WHOA 369 Fw.
Deze is wel opgenomen in de Fw. Bij onderhandsakkoord kunnen
schuldeisers niet worden gedwongen, maar bij WHOA wel. RB kan zorgen
dat akkoord ook geldt voor schuldeisers die hebben tegengestemd of niet
hebben gestemd.
>>Het ingangscriteria van de WHOA is als volgt: 370 lid 1 FW = toestand
waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar niet met het
betalen van zijn schulden zal kunnen voortgaan. Daarbij geldt wel dat je
nog in staat moet zijn om aan je lopende verplichtingen te voldoen, denk
aan huur/loon betalen. voor wie staat WHOA open? Schuldenaren die een
onderneming drijven, dus geen particulieren. Denk aan rechtspersonen,
maar ook natuurlijke personen (eenmanszaak/vof/maatschap).
, - Onder de WHOA kan een onderhands (dwang)akkoord worden
aangeboden aan schuldeisers en aandeelhouders
- De rechtbank kan het akkoord homologeren, d.w.z. voor alle
betrokkenen verbindend verklaren, dus ook voor tegenstemmers of
betrokkenen die hun stem niet uitbrachten (gerechtelijk
dwangakkoord
Surseance van betaling / uitstel van betaling.
Surseance van betaling is bedoeld om een onderneming die tijdelijk in
financiële problemen verkeert, ademruimte te geven om orde op zaken te
stellen of zelfs een faillissement te voorkomen, dus schuldeisers voldoen
of als dat niet lukt tot betalingsregeling komen met schuldeisers. Uitstel
van betaling. Dit heeft tot gevolg : alleen concurrente schuldeisers kunnen
de schuldenaar gedurende een bepaalde periode niet dwingen tot betaling
van de schulden. Je kan dus wel zelf kiezen om over te gaan op betaling,
ze kunnen je alleen niet dwingen. Het geldt dus alleen voor concurrente
schuldeisers 232 Fw.
>>Ingangscriterium art 241 lid 1 Fw: de schuldenaar moet voorzien dat
hij niet in staat zal zijn om zijn opeisbare schulden te betalen. aan wie kun
je dit verlenen? Alleen schuldenaren die een ondernemingen hebben
(rechtspersonen/natuurlijke personen).
Waarom is het niet effectief in de praktijk?
Surseance betaling wordt vaak te laat aangevraagd, meestal overschatten
ondernemers zichzelf. Op moment dat je denkt dat je het niet meer redt
moet je eigenlijk faillissement aanvragen en geen surseance van betaling.
Surseance heeft een heel beperkte reikwijdte, geldt alleen tegen
concurrente schuldeisers. Naast concurrente heb je ook preferente
schuldeisers, die hebben geen last van surseance.
Gevolg voor schuldeisers
De rechtbank verleent surseance dadelijk en voorlopig (art. 215 lid 2 en
217 Fw). Dadelijk is dat moment dat je surseance aanvraagt, krijg je het
ook meteen. Rechter toets niet aan het ingangscriterium, dus of je niet
meer kan voldoen aan je opeisbare schulden en rechter toets ook niet of
het vooruitzicht of je schuldeiser kan voldoen of tot regeling kan komen.
Daarom kan dit een middel zijn om faillissement af te wenden. De wet
bepaalt ook dat als verzoek faillissement en surseance tegelijk zijn
verleend, wordt aanvraag surseance als eerst beoordeeld ex 218 lid 6 fw.
Sta je dan als SE met lege handen? Nee verlening heeft ook tot gevolg dat
er een bewindvoerder wordt aangesteld ex 215 lid 2, maar omdat die
surseance voorlopig wordt toegekend, moet er nog worden geoordeeld
over de definitieve verlening, daar moeten schuldeisers meebepalen,
voorwaarden staan in 218 Fw. Bewindvoerder voert samen met
schuldenaar beheer en beschikking tot de boedel behorende goederen,
dus je hebt medewerking/toestemming of bijstand nodig (in tegenstelling
tot faillissement, daar verlies je beschikking en beheer). Als schuldenaar
nou iets zonder medewerking/toestemming of bijstand doet? Hoofdregel:
,als de schuldenaar zonder medewerking, toestemming of bijstand van de
schuldenaar handelt, is de boedel niet gebonden, tenzij de boedel is
gebaat (art. 228 lid 2 Fw). Dan ben je er nog niet, want je wil de
rechtshandeling miss ook ongedaan maken, dus de bewindvoerder kan
‘alle’ maatregelen nemen om de boedel schadeloos te houden, zoals het
terugvorderen van vervreemde goederen of instellen van een procedure
tegen wederpartij van de schuldenaar (art. 228 lid 1 Fw). Eigenmachtig
handelen van schuldenaar kan zelfs leiden tot gevangenisstraf of
geldboete art 442 sr.
Is er uitzondering op dat schuldenaar de boedel niet kan binden en dus
wél kan binden? Ja, wanneer de boedel is gebaat door een
rechtshandeling, dus boedel wordt beter van die rechtshandeling, je wil
dan dat SE dat voordeel krijgen. Dus kijken welke gedachte zit er achter.
Taak bewindvoerder
Weinig van in de wet, je kan het afleiden van artikel 242 fw. Het komt erop
neer dat bewindvoerder toezicht houdt op schuldenaar dat SE niet worden
benadeeld. Bij benadeling kun je denken aan goed verkopen en zelf
opbrengst houden of ene SE wel betalen en andere niet. als je er voor
kiest om concurrente SE te voldoen moet je ze evenredig betalen, 233 Fw.
Ook moet bewindvoerder optreden als het doel van de surseance niet
meer kan worden bereikt, dus adempauze om schuldenaar in staat te
stellen SE te voldoen of betalingsregeling te maken. Dan zegt artikel 242:
hij kan de rb verzoeken de surseance in te trekken en de faillietverklaring
van de schuldenaar uit te spreken.
Faillissement
Het doel van het faillissement is om het vermogen van de schuldenaar te
executeren en de opbrengst te verdelen onder de schuldeisers met
eerbiediging van ieders verhaalsrecht. Dus je wil vermogen omzetten in
een geldwaarde en dat ga je verdelen, zo bewerkstellig je dat alle SE
zoveel mogelijk krijgen waar ze recht op hebben. Het faillissement is een
algemeen beslag op de goederen van de schuldenaar ten behoeve van de
gezamenlijke schuldeisers (art. 20 Fw), dus het gehele vermogen wordt
getroffen.
>>Ingangscriterium: de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft
opgehouden te betalen (art. 1 Fw). Wie kan failliet verklaard worden?
Ondernemingen, maar ook particulieren. De schuldenaar zelf kan zijn
eigen faillissement aanvragen, ook SE kunnen het aanvragen dan moet er
in eerste instantie blijken dat je een vorderingsrecht hebt op de
schuldenaar en er moeten steunvorderingen zijn. Je moet niet de enige
zijn die wat van de schuldenaar te vorderen heeft, er moeten meer zijn:
dat noem je steunvorderingen, dit noem je het pluraliteitsvereiste (staat
niet in de wet, maar blijkt uit het doel van de wet). Heb je maar 1
schuldeiser, dan moet die individueel verhaal halen. Dus algemeen beslag
is er juist om te voorkomen dat je allemaal individuele beslagen krijgt.
Er kan ook misbruik worden gemaakt van aanvragen faillissement?
daarvoor geldt verplicht arrest Hoeksma/RM Trade
, RM Trade BV is leeg, geen potentiële baten heeft curator Hoeksma
onderzocht, dus een waardeloze onderneming. Dat vindt curator niet heel
prettig, want curator wordt voldaan uit het boedelactief, dus als er geen
boedelactief is krijg je ook geen salaris. Dus deze curator komt in verzet
10 fw, (faillissementsvonnis stelt gelijk een curator in), hij stelt dat rp
misbruik heeft gemaakt om zijn eigen faillissement aan te vragen, want
bestuur had moeten aansturen op turboliquidatie. Maar kun je wel
misbruik maken en om welke omstandigheden?
HR: zegt als boedel leeg is en er geen zicht is op potentiële activa,
dan kan worden aangenomen dat eigen aangifte misbruik van
bevoegdheid art 3:13 oplevert. Curator wordt namelijk belast met
onverhaalbare kosten en doel van faillissement om activa te
verdelen onder de schuldeisers kan niet worden bereikt + voor een
rp die geen activa heeft geldt een alternatief, namelijk
turboliquidatie ex 2:19 lid 4 BW. Wat moet je dan doen als curator?
Dan kom je in verzet ex art 10 fw. Curator is belanghebbende, maar
zijn kosten om in verzet te gaan draagt hij zelf. dus wat moet je dan
als curator? Onder grote tijdsdruk (8 dagen) een grondig onderzoek
verrichten (inventariserend is niet voldoende) en aantonen dat
boedel leeg is en leeg blijft.
**Zelf faillissement aanvragen als onderneming
Hoe zit het met een schuldeiser die misbruik maakt? Dat komt zelden voor.
Die vraag deed zich voor in Boersen q.q./Stichting
Bedrijfstakpensioenfonds voor het levensmiddelenbedrijf) Op verzoek
van het pensioensfonds is Polski Sklep Hogestraat Tiel B.V. failliet
verklaard. Onderzoek curator wijst uit dat de boedel leeg is en dat er geen
verhaalsmogelijkheden zijn. Curator zegt dat dat het enkele feit dat de
boedel leeg is en leeg blijft, misbruik van de faillissementsaanvraag
oplevert. Maar jij als SE kan dat helemaal niet weten, om dat te kunnen
beoordelen wil je juist dat er een curator komt. De HR zegt = dat misbruik
door een schuldeiser is alleen aan de orde als de aanvrager weet of
behoort te weten dat de boedel leeg is en leeg zal blijven EN hij mag geen
voldoende gerechtvaardigd belang bij de aanvraag/faillissement hebben:
dat is het bewerkstelligen van de ontbinding van een rp, dat is het effect
van een faillissement dus leraar zegt dat eigenlijk nooit voorkomt.
Bekendmaking faillissement
Dat moet worden gepubliceerd in het Nederlandse Staatscourant, hiervoor
is curator verantwoordelijk ex 14 lid 3 Fw, maar in praktijk doet de griffier
dat. De griffier houdt ook Centraal Insolventie Register (CIR) bij.
Verloop faillissement
Er wordt onderscheid gemaakt tussen conservatoire fase en executoriale
fase
Conservatoire fase goederen veilig stellen.
Executoriale fase tegelde maken van het vermogen.
Het omslagpunt van C naar E voor het intreden van de staat van
insolventie ex 173 FW, dit is als er geen verificatievergadering of geen
akkoord aangeboden op vergadering, of akkoord wordt afgewezen of niet