Hoorcollege 1: toezicht en handhaving
30 januari 2024
Bestuurlijke handhaving algemeen
- Handhaven: het toezien op de naleving van wettelijke vootschriften en het
sanctioneren van handelingen die in strijd zijn met die wettelijke voorschriften
- Verschillende stadia handhaving
o Normstelling aan de hand van de regels
o Uitvoering
o Toezicht op de handhaving
- Politie en justitie
o Politie speelt een belangrijke rol in het lokale bestuur (bij de handhaving van
de openbare orde)
Soorten bestuurlijke sancties (art. 5:2 lid 1 sub a Awb) = beschikking
1. Herstelsancties (art. 5:2 lid 1 sub b Awb)
a. Afdeling 5.3.1 = last onder bestuursdwang
i. Bevoegdheid hiertoe moet worden toegekend bij bijzondere wetgeving
b. Afdeling 5.3.2 = last onder dwangsom
i. Art. 5:32: de bevoegdheid tot een last om bestuursdwang op te
leggen, dan heb jij ook de bevoegdheid om in plaats daarvan last
onder dwangsom op te leggen
2. Bestraffende sancties (art. 5:2 lid 1 sub c Awb)
a. Titel 5.4 = bestuurlijke boete
3. Sommige sancties zitten er tussenin
a. Intrekking
b. Wijziging van een vergunning
i. Deze kunnen beide zowel herstellen als bestraffend zijn, afhankelijk
van de strekking
- Overtreder: degene die de overtrediging pleegt of medepleegt
Belang onderscheid tussen herstel- en bestraffende sancties
- Voor de indringendheid van de toetsing door de bestuursrechter
o Herstelsancties worden getoetst aan Harderwijk-arrest
▪ Toetsing van glijdende schaal
o Bestraffende sancties worden volledig getoetst
- Voor de normering vanuit art. 6 EVRM
o Waarborgen t.o.v. een criminal charge
o Bestraffende sancties kennen andere waarborgen aangezien er sprake is van
een criminal charge
▪ Er is sprake van een criminal charge als een bepaald delict naar
nationaal recht tot het strafrecht behoort
▪ ECHTER als een delict niet tot het nationaal strafrecht behoort, dan is
dit niet per definitie geen criminal charge
, o Algemeen wordt aangenomen dat een bestuurlijke boete wel een criminal
charge en de last onder dwangsom niet
o Indien er sprake is van een criminal charge gelden verschillende
strafrechtelijke beginselen
▪ Nulla poena, lex-certa, ne bis in idem, nemo-tenetur,
onschuldspressumptie, recht op rechtsbijstand
- Het is in de praktijk relatief gebruikelijk om zowel een herstellende als een
bestraffende sanctie op te leggen
Last onder bestuursdwang
- Een bestuursorgaan brengt door feitelijk op te treden, een situatie die in strijd is met
een bestuurlijke norm, weer in overeenstemming met die norm
- Op kosten van de overtreder (5:21)
o Geldt niet indien de kosten redelijkerwijs niet of gheel ten laste van de
overtreder behoren te komen (5:25 lid 1)
- Voordat bestuursdwang kan worden toegepast, dient eerst een last te worden
opgelegd (het sanctiebesluit)
- Bestuursdwangbevoegdheid moet bij of krachtens wet zijn toegekend (5:4)
o De algemene bevoegdheid ligt bij de gemeentebesturen, provinciale besturen
en de waterschapsbesturen
o In de gemw, watw en provw vindt je de concrete bevoegde organen
- Er geldt een beginselplicht tot handhaving
o Een belangenafweging is dus alleen aan de orde in het licht van de beperkte
uitzondering op die beginselplicht
- Beslissing tot oplegging van de last is een beschikking (5:9)
- Bevoegdheden om bestuursdwang effectief te kunnen uitvoeren
o 5:27 – 5:30 Awb
Handhavingstekort
- Zonder handhaving zou men veel minder bereid zijn om de regels na te leven
- Wanneer de overheid niet handhaaft spreken we van een handhavingstekort, kan
ontstaan doordat:
o De overheid niet WIL handhaven
o De overheid KAN niet handhaven door een gebrek aan capaciteiten
o De wettelijke voorschriften zijn zodanig gebrekkig, dat handhaving onmogelijk
wordt
Toezicht
- Toezicht op naleving: de werkzaamheden die door of namens een bestuursorgaan
worden verricht om na te gaan of voorschriften worden nageleefd
- Er hoeft geen overtreding in beeld te zijn om toezicht te kunnen houden
- Er hoeft ook geen concrete aanleiding te zijn om toezichtsbevoegdheden uit te
oefenen
,Toezichtshandelingen
- Toezicht bestaat veelal uit feitelijk handelen, maar soms is een ‘waarschuwing’ een
besluit, indien:
o De waarschuwing gebaseerd is op een wettelijk voorschrift
o De waarschuwing een voorwaarde is voor het kunnen toepassen van de
sanctiebvoegdheid bij een toekomstige (vergelijkbare) overtreding
▪ CBB 10 juli 2018, ECLI:NL:CBB:2018:374
Verschil toezicht en opsporing
- Toezicht
o Gebeurt zonder dat er sprake hoeft te zijn van een redelijk vermoeden van
een strafbaar feit
- Opsporing
o Hiervoor is wel een verdenking vereist
Toezichthouders
- Art. 5:11 definitie toezichthouder
o Bij of krachtens wettelijk voorschrift (belast met het houden van toezicht)
o Persoon: kan ook een private / commerciële persoon zijn, hoeft niet altijd
onderdeel van de overheid te zijn
- Het bestuursorgaan mag enkel uitbesteden aan een commercieel bedrijf indien het
geen kerntaken betreft, kerntaken moeten binnen het publieke domein worden
uitgevoerd (CRvB 16 september 2014, 2014:2947)
- Je moet als toezichthouder proportioneel handelen ivm de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur
Bevoegdheden toezichthouder
- 5:13 → een toezichthouder kan zijn bevoegdheden gebruiken voor zover
redelijkerwijs nodig voor de vervulling van zijn taak
o Het evenredigheidsbeginsel
- 5:15 → de bevoegdheid elke plaats te betreden en zich te doen vergezellen
o Dit kan gezien worden als een vorm van uitlokking (de overheid is dan niet
meer herkenbaar)
o De afdeling heeft het toch toegestaan, want
▪ Bij volledige herkenbaarheid zullen er geen overtredingen
plaatsvinden
▪ Daarbij is het ook proportioneel, omdat het schenken van alcohol aan
minderjarige vrij ernstig is
▪ Subsidiair: er zijn geen minder vergaande maatregelen mogelijk
- 5:16 → bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen / inzage
- 5:17 → inzage vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden, inclusief het maken
van kopieën
- 5:18: zaken onderzoeken, inclusief het nemen van monsters en het openen van
verpakkingen
- 5:19: vervoersmiddelen en hun lading onderzoeken, inzage in wettelijk
voorgeschreven bescheiden vorderen en dat de bestuurder het voertuig naar een
aangewezen plaats overbrengt
, - !! slechts indien men zich mag beroepen op de geheimhoudingsplicht kan men
medewerking aan de toezichthouder weigeren (5:20)
Legaliteitsbeginsel
- Art. 5:4 lid 1 Awb →de bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie ‘bij of
krachtens de wet’ moet zijn verleend
o Bij bestraffende sancties geldt een specifieke grondslag van art. 7 EVRM
- Art. 5:4 lid 2 Awb → er mag geen sanctie worden opgelegd met terugwerkende
kracht
- In het bestuursrecht worden bevoegdheden vrij algemeen toegekend
o Art. 125 Gemeentewet
o Art. 122 Provinciewet
o Art. 61 Waterschapswet
- Het bevoegde gezag moet eerst nagaan of een specifieke bepaling een grondslag
biedt voor handhaving
- De Awb heeft zelf geen handhavingsbepalingen, je moet hiervoor naar art. 184 Sr
o Dit artikel stelt het opzettelijk niet voldoen aan een bevel of vordering
krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een toezichthouder of
opsporingsambtenaar strafbaar
- Geen rechtsbescherming tegen toezichthandelingen
EVRM
- Wanneer is het EVRM van toepassing?
o Als er een fundamenteel recht in geding is (bijv. art. 8 EVRM)
o Is er sprake van een rechtmatige inmenging in een fundamenteel recht
▪ De inmenging moet bij wet voorzien zijn
▪ De inmenging moet nodig zijn met het oog op een legitiem doel
▪ De inmenging moet noodzakelijk zijn in een democratische
samenleving
o Verdragsstaat heeft margin of appreciation
Toezicht en art. 8 EVRM
- In beginsel biedt art. 5:13 een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke
grondslag om een inbreuk te maken op het respect voor privéleven als bedoeld is art.
8 lid 2 EVRM
- MAAR er zijn grenzen
o CRvB 9 februari 2023, 2023:259: heimelijke observaties bij het houden van
toezicht in het kader van de Wmo in strijd met de eisen van proportionaliteit
en subsidariteit
o Stap 1: is er sprake van een inbreuk op een EVRM recht
▪ Hier is sprake van, maar er is een wettelijke grondslag
o Stap 2: het toezicht dient een legitiem doel
o Stap 3: de inbreuk voldoet niet aan de eisen van subsidiariteit en
proportionaliteit
▪ De observatie duurde lang, ging erg ver en er was niet verkend of de
appellante zelf aan het toezicht wilde meewerken.
30 januari 2024
Bestuurlijke handhaving algemeen
- Handhaven: het toezien op de naleving van wettelijke vootschriften en het
sanctioneren van handelingen die in strijd zijn met die wettelijke voorschriften
- Verschillende stadia handhaving
o Normstelling aan de hand van de regels
o Uitvoering
o Toezicht op de handhaving
- Politie en justitie
o Politie speelt een belangrijke rol in het lokale bestuur (bij de handhaving van
de openbare orde)
Soorten bestuurlijke sancties (art. 5:2 lid 1 sub a Awb) = beschikking
1. Herstelsancties (art. 5:2 lid 1 sub b Awb)
a. Afdeling 5.3.1 = last onder bestuursdwang
i. Bevoegdheid hiertoe moet worden toegekend bij bijzondere wetgeving
b. Afdeling 5.3.2 = last onder dwangsom
i. Art. 5:32: de bevoegdheid tot een last om bestuursdwang op te
leggen, dan heb jij ook de bevoegdheid om in plaats daarvan last
onder dwangsom op te leggen
2. Bestraffende sancties (art. 5:2 lid 1 sub c Awb)
a. Titel 5.4 = bestuurlijke boete
3. Sommige sancties zitten er tussenin
a. Intrekking
b. Wijziging van een vergunning
i. Deze kunnen beide zowel herstellen als bestraffend zijn, afhankelijk
van de strekking
- Overtreder: degene die de overtrediging pleegt of medepleegt
Belang onderscheid tussen herstel- en bestraffende sancties
- Voor de indringendheid van de toetsing door de bestuursrechter
o Herstelsancties worden getoetst aan Harderwijk-arrest
▪ Toetsing van glijdende schaal
o Bestraffende sancties worden volledig getoetst
- Voor de normering vanuit art. 6 EVRM
o Waarborgen t.o.v. een criminal charge
o Bestraffende sancties kennen andere waarborgen aangezien er sprake is van
een criminal charge
▪ Er is sprake van een criminal charge als een bepaald delict naar
nationaal recht tot het strafrecht behoort
▪ ECHTER als een delict niet tot het nationaal strafrecht behoort, dan is
dit niet per definitie geen criminal charge
, o Algemeen wordt aangenomen dat een bestuurlijke boete wel een criminal
charge en de last onder dwangsom niet
o Indien er sprake is van een criminal charge gelden verschillende
strafrechtelijke beginselen
▪ Nulla poena, lex-certa, ne bis in idem, nemo-tenetur,
onschuldspressumptie, recht op rechtsbijstand
- Het is in de praktijk relatief gebruikelijk om zowel een herstellende als een
bestraffende sanctie op te leggen
Last onder bestuursdwang
- Een bestuursorgaan brengt door feitelijk op te treden, een situatie die in strijd is met
een bestuurlijke norm, weer in overeenstemming met die norm
- Op kosten van de overtreder (5:21)
o Geldt niet indien de kosten redelijkerwijs niet of gheel ten laste van de
overtreder behoren te komen (5:25 lid 1)
- Voordat bestuursdwang kan worden toegepast, dient eerst een last te worden
opgelegd (het sanctiebesluit)
- Bestuursdwangbevoegdheid moet bij of krachtens wet zijn toegekend (5:4)
o De algemene bevoegdheid ligt bij de gemeentebesturen, provinciale besturen
en de waterschapsbesturen
o In de gemw, watw en provw vindt je de concrete bevoegde organen
- Er geldt een beginselplicht tot handhaving
o Een belangenafweging is dus alleen aan de orde in het licht van de beperkte
uitzondering op die beginselplicht
- Beslissing tot oplegging van de last is een beschikking (5:9)
- Bevoegdheden om bestuursdwang effectief te kunnen uitvoeren
o 5:27 – 5:30 Awb
Handhavingstekort
- Zonder handhaving zou men veel minder bereid zijn om de regels na te leven
- Wanneer de overheid niet handhaaft spreken we van een handhavingstekort, kan
ontstaan doordat:
o De overheid niet WIL handhaven
o De overheid KAN niet handhaven door een gebrek aan capaciteiten
o De wettelijke voorschriften zijn zodanig gebrekkig, dat handhaving onmogelijk
wordt
Toezicht
- Toezicht op naleving: de werkzaamheden die door of namens een bestuursorgaan
worden verricht om na te gaan of voorschriften worden nageleefd
- Er hoeft geen overtreding in beeld te zijn om toezicht te kunnen houden
- Er hoeft ook geen concrete aanleiding te zijn om toezichtsbevoegdheden uit te
oefenen
,Toezichtshandelingen
- Toezicht bestaat veelal uit feitelijk handelen, maar soms is een ‘waarschuwing’ een
besluit, indien:
o De waarschuwing gebaseerd is op een wettelijk voorschrift
o De waarschuwing een voorwaarde is voor het kunnen toepassen van de
sanctiebvoegdheid bij een toekomstige (vergelijkbare) overtreding
▪ CBB 10 juli 2018, ECLI:NL:CBB:2018:374
Verschil toezicht en opsporing
- Toezicht
o Gebeurt zonder dat er sprake hoeft te zijn van een redelijk vermoeden van
een strafbaar feit
- Opsporing
o Hiervoor is wel een verdenking vereist
Toezichthouders
- Art. 5:11 definitie toezichthouder
o Bij of krachtens wettelijk voorschrift (belast met het houden van toezicht)
o Persoon: kan ook een private / commerciële persoon zijn, hoeft niet altijd
onderdeel van de overheid te zijn
- Het bestuursorgaan mag enkel uitbesteden aan een commercieel bedrijf indien het
geen kerntaken betreft, kerntaken moeten binnen het publieke domein worden
uitgevoerd (CRvB 16 september 2014, 2014:2947)
- Je moet als toezichthouder proportioneel handelen ivm de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur
Bevoegdheden toezichthouder
- 5:13 → een toezichthouder kan zijn bevoegdheden gebruiken voor zover
redelijkerwijs nodig voor de vervulling van zijn taak
o Het evenredigheidsbeginsel
- 5:15 → de bevoegdheid elke plaats te betreden en zich te doen vergezellen
o Dit kan gezien worden als een vorm van uitlokking (de overheid is dan niet
meer herkenbaar)
o De afdeling heeft het toch toegestaan, want
▪ Bij volledige herkenbaarheid zullen er geen overtredingen
plaatsvinden
▪ Daarbij is het ook proportioneel, omdat het schenken van alcohol aan
minderjarige vrij ernstig is
▪ Subsidiair: er zijn geen minder vergaande maatregelen mogelijk
- 5:16 → bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen / inzage
- 5:17 → inzage vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden, inclusief het maken
van kopieën
- 5:18: zaken onderzoeken, inclusief het nemen van monsters en het openen van
verpakkingen
- 5:19: vervoersmiddelen en hun lading onderzoeken, inzage in wettelijk
voorgeschreven bescheiden vorderen en dat de bestuurder het voertuig naar een
aangewezen plaats overbrengt
, - !! slechts indien men zich mag beroepen op de geheimhoudingsplicht kan men
medewerking aan de toezichthouder weigeren (5:20)
Legaliteitsbeginsel
- Art. 5:4 lid 1 Awb →de bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie ‘bij of
krachtens de wet’ moet zijn verleend
o Bij bestraffende sancties geldt een specifieke grondslag van art. 7 EVRM
- Art. 5:4 lid 2 Awb → er mag geen sanctie worden opgelegd met terugwerkende
kracht
- In het bestuursrecht worden bevoegdheden vrij algemeen toegekend
o Art. 125 Gemeentewet
o Art. 122 Provinciewet
o Art. 61 Waterschapswet
- Het bevoegde gezag moet eerst nagaan of een specifieke bepaling een grondslag
biedt voor handhaving
- De Awb heeft zelf geen handhavingsbepalingen, je moet hiervoor naar art. 184 Sr
o Dit artikel stelt het opzettelijk niet voldoen aan een bevel of vordering
krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een toezichthouder of
opsporingsambtenaar strafbaar
- Geen rechtsbescherming tegen toezichthandelingen
EVRM
- Wanneer is het EVRM van toepassing?
o Als er een fundamenteel recht in geding is (bijv. art. 8 EVRM)
o Is er sprake van een rechtmatige inmenging in een fundamenteel recht
▪ De inmenging moet bij wet voorzien zijn
▪ De inmenging moet nodig zijn met het oog op een legitiem doel
▪ De inmenging moet noodzakelijk zijn in een democratische
samenleving
o Verdragsstaat heeft margin of appreciation
Toezicht en art. 8 EVRM
- In beginsel biedt art. 5:13 een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke
grondslag om een inbreuk te maken op het respect voor privéleven als bedoeld is art.
8 lid 2 EVRM
- MAAR er zijn grenzen
o CRvB 9 februari 2023, 2023:259: heimelijke observaties bij het houden van
toezicht in het kader van de Wmo in strijd met de eisen van proportionaliteit
en subsidariteit
o Stap 1: is er sprake van een inbreuk op een EVRM recht
▪ Hier is sprake van, maar er is een wettelijke grondslag
o Stap 2: het toezicht dient een legitiem doel
o Stap 3: de inbreuk voldoet niet aan de eisen van subsidiariteit en
proportionaliteit
▪ De observatie duurde lang, ging erg ver en er was niet verkend of de
appellante zelf aan het toezicht wilde meewerken.
