Hoorcollege 2 Natuurrecht, rechtspositivisme, constructivisme
Rode draad
THEMA’S VAN DIT COLLEGE
1) Hoe gaan natuurrecht, rechtspositivisme en constructivisme om met onrechtvaardig recht?
2) Hoe vindt rechtsvinding plaats in ‘hard cases’?
PROGRAMMA
I Recht en moraal
II Het debat tussen natuurrechtsaanhangers en rechtspositivisten
III Het debat tussen Hart en Dworkin
Deel 1 Recht en moraal
Natuurrecht en rechtspositivisme
Welke stroming past het best bij een wetenschappelijke beoefening van het recht?
Welke rechtsopvattingen hanteren juristen in de rechtspraktijk?
Maakt een strikte scheiding van recht en moraal juristen kritiekloos en monddood?
- Naoorlogse Gustav Radbruch over juristen tijdens WOII. Radbruch heeft kritiek op de
benadering van de Duitse juristen die in de oorlog blind zijn geweest voor het onrecht wat
ontwikkeld werd door de nazi’s. Kritiek op het rechtspositivisme. Een rechtspositivist: recht is
geldend recht als het een wet is, de inhoud doet er niet toe. Juristen waren te neutraal
gebleven tegen het onrecht wat ten uitvoer werd gelegd.
- Is dit argument van Radbruch overtuigend? Nee, er zijn ook andere redenen waarom mensen
meebuigen. Bijvoorbeeld lijfsbehoud en angst, heeft niet per se met je rechtsopvatting te
maken. Daarnaast had heel veel van de nazi’s ideeën geen vorm in het recht gekregen. Het
recht biedt ook juist middelen om in verzet te komen tegen de nazi’s. Een rechts
positivistische benadering kun je dus ook gebruiken om je te verzetten tegen het nazi-
regime, door strikt juridisch te toetsen. Nazi’s waren juist voorstander voor open normen. Je
kunt dus niet zo stellen dat het door het rechtspositivisme komt dat juristen te makkelijk zijn
meegegaan in het naziregime. Correctie op Radbruch is algemeen aanvaard. Daarmee is niet
de hele theorie waardeloos geworden. Hij heeft bijv. een criterium voor onrechtvaardig recht
gemaakt.
- David Dyzenhaus over rechters ten tijde van het Zuid Afrikaanse apartheidsregime,
rechtstaat in Afrika gold alleen voor de blanke groep. Dyzenhaus constateert dat vooral
rechters die met open normen wilde werken, die leken beter in staat om weerstand te
bieden tegen de ideeën van het apartheidsregime. Dyzenhaus zegt dat vanuit open normen
uit privaatrecht rechters weerstand konden bieden tegen apartheidsidee.
- Je kan een rechtsopvatting ten goede en ten kwade gebruiken.
, Torture Memos (2002)
War on terror (Bush administratie), Office of Legal Counsel (Department of Justice): juridische
adviseurs voor Bush over ‘enhanced interrogation techniques’
Zijn ‘waterboarding’ en slaapdeprivatie martelen? Nee, want:
– Van martelen is alleen sprake wanneer de handelingen de dood, organ failure of
blijvend lichamelijk letsel ten gevolge hebben
– Van martelen is alleen sprake wanneer het doel is leed toe te voegen, en dat is niet
het geval wanneer men martelt ‘to prevent further attack on the US’ (je zou dus om
een goede reden wel mogen martelen, utilistisch idee)
– De president heeft in de noodtoestand als Commander-in-Chief alle bevoegdheden
die nodig zijn om de situatie het hoofd te bieden, inclusief de bevoegdheid tot
martelen (in een noodsituatie mogen dingen die anders niet mogen)
- Adviseurs: John Yoo & Jay Bybee
Consequenties van het rechtsbegrip voor de praktijk
• Rechterlijke oordeelsvorming
• Taakopvatting van de juridische professie
• Taakopvatting rechtswetenschappers
• Rechtswetenschappelijk onderwijs
Benaderingen van recht
• Het natuurrecht gaat uit van een noodzakelijk verband tussen recht en rechtvaardigheid: lex
inusta non est lex.
• Het klassieke rechtspositivisme (Austin e.a. heldere wetenschappelijke definities van
algemene begrippen, wat houdt het concrete recht in) is een reactie op de ondergang van
het natuurrecht als dominante benadering van recht (19e eeuw).
• Het rechtsrealisme neemt het rechtspositivisme onder vuur. Meer pragmatische visie op het
recht, ze staan ook open voor sociale feiten. ‘hou rekening met hoe rechters als mens in een
bepaalde zaak staan’
• H.L.A. Harts hermeneutisch rechtspositivisme corrigeert Austin. Verbetering/nuancering van
het eerdere rechtspositivisme. Kritiek op Austin’s positivisme. Rechtspositisme wat past bij
de ingewikkelde samenleving van de 20e eeuw.
• Ronald Dworkins constructivisme, dat de rol van beginselen en waarden in de rechtvinding
benadrukt, is kritisch ten aanzien van Harts rechtspositivisme. Dworkin begon als
rechtspositivist, maar hij is er vanaf gedreven door zijn eigen theorie te ontwikkelen.
Ongeschreven rechtsbeginselen, niet in een rechtsbron, en de achterliggende waarden, die
horen wel bij het geldend recht. Er is meer geldend recht dan de rechtspositivisten zeggen
dat er is. Positivisten schieten tekort in hun benadering. Er is dus meer recht: ongeschreven
Rode draad
THEMA’S VAN DIT COLLEGE
1) Hoe gaan natuurrecht, rechtspositivisme en constructivisme om met onrechtvaardig recht?
2) Hoe vindt rechtsvinding plaats in ‘hard cases’?
PROGRAMMA
I Recht en moraal
II Het debat tussen natuurrechtsaanhangers en rechtspositivisten
III Het debat tussen Hart en Dworkin
Deel 1 Recht en moraal
Natuurrecht en rechtspositivisme
Welke stroming past het best bij een wetenschappelijke beoefening van het recht?
Welke rechtsopvattingen hanteren juristen in de rechtspraktijk?
Maakt een strikte scheiding van recht en moraal juristen kritiekloos en monddood?
- Naoorlogse Gustav Radbruch over juristen tijdens WOII. Radbruch heeft kritiek op de
benadering van de Duitse juristen die in de oorlog blind zijn geweest voor het onrecht wat
ontwikkeld werd door de nazi’s. Kritiek op het rechtspositivisme. Een rechtspositivist: recht is
geldend recht als het een wet is, de inhoud doet er niet toe. Juristen waren te neutraal
gebleven tegen het onrecht wat ten uitvoer werd gelegd.
- Is dit argument van Radbruch overtuigend? Nee, er zijn ook andere redenen waarom mensen
meebuigen. Bijvoorbeeld lijfsbehoud en angst, heeft niet per se met je rechtsopvatting te
maken. Daarnaast had heel veel van de nazi’s ideeën geen vorm in het recht gekregen. Het
recht biedt ook juist middelen om in verzet te komen tegen de nazi’s. Een rechts
positivistische benadering kun je dus ook gebruiken om je te verzetten tegen het nazi-
regime, door strikt juridisch te toetsen. Nazi’s waren juist voorstander voor open normen. Je
kunt dus niet zo stellen dat het door het rechtspositivisme komt dat juristen te makkelijk zijn
meegegaan in het naziregime. Correctie op Radbruch is algemeen aanvaard. Daarmee is niet
de hele theorie waardeloos geworden. Hij heeft bijv. een criterium voor onrechtvaardig recht
gemaakt.
- David Dyzenhaus over rechters ten tijde van het Zuid Afrikaanse apartheidsregime,
rechtstaat in Afrika gold alleen voor de blanke groep. Dyzenhaus constateert dat vooral
rechters die met open normen wilde werken, die leken beter in staat om weerstand te
bieden tegen de ideeën van het apartheidsregime. Dyzenhaus zegt dat vanuit open normen
uit privaatrecht rechters weerstand konden bieden tegen apartheidsidee.
- Je kan een rechtsopvatting ten goede en ten kwade gebruiken.
, Torture Memos (2002)
War on terror (Bush administratie), Office of Legal Counsel (Department of Justice): juridische
adviseurs voor Bush over ‘enhanced interrogation techniques’
Zijn ‘waterboarding’ en slaapdeprivatie martelen? Nee, want:
– Van martelen is alleen sprake wanneer de handelingen de dood, organ failure of
blijvend lichamelijk letsel ten gevolge hebben
– Van martelen is alleen sprake wanneer het doel is leed toe te voegen, en dat is niet
het geval wanneer men martelt ‘to prevent further attack on the US’ (je zou dus om
een goede reden wel mogen martelen, utilistisch idee)
– De president heeft in de noodtoestand als Commander-in-Chief alle bevoegdheden
die nodig zijn om de situatie het hoofd te bieden, inclusief de bevoegdheid tot
martelen (in een noodsituatie mogen dingen die anders niet mogen)
- Adviseurs: John Yoo & Jay Bybee
Consequenties van het rechtsbegrip voor de praktijk
• Rechterlijke oordeelsvorming
• Taakopvatting van de juridische professie
• Taakopvatting rechtswetenschappers
• Rechtswetenschappelijk onderwijs
Benaderingen van recht
• Het natuurrecht gaat uit van een noodzakelijk verband tussen recht en rechtvaardigheid: lex
inusta non est lex.
• Het klassieke rechtspositivisme (Austin e.a. heldere wetenschappelijke definities van
algemene begrippen, wat houdt het concrete recht in) is een reactie op de ondergang van
het natuurrecht als dominante benadering van recht (19e eeuw).
• Het rechtsrealisme neemt het rechtspositivisme onder vuur. Meer pragmatische visie op het
recht, ze staan ook open voor sociale feiten. ‘hou rekening met hoe rechters als mens in een
bepaalde zaak staan’
• H.L.A. Harts hermeneutisch rechtspositivisme corrigeert Austin. Verbetering/nuancering van
het eerdere rechtspositivisme. Kritiek op Austin’s positivisme. Rechtspositisme wat past bij
de ingewikkelde samenleving van de 20e eeuw.
• Ronald Dworkins constructivisme, dat de rol van beginselen en waarden in de rechtvinding
benadrukt, is kritisch ten aanzien van Harts rechtspositivisme. Dworkin begon als
rechtspositivist, maar hij is er vanaf gedreven door zijn eigen theorie te ontwikkelen.
Ongeschreven rechtsbeginselen, niet in een rechtsbron, en de achterliggende waarden, die
horen wel bij het geldend recht. Er is meer geldend recht dan de rechtspositivisten zeggen
dat er is. Positivisten schieten tekort in hun benadering. Er is dus meer recht: ongeschreven
