HC 3: Rechtsvinding: instrumentaliteit en haar grenzen
Centrale vragen:
• Hoe politiek is de rechter?
- Verhouding rechter tot uitvoerende macht en wetgever?
• Instrumentalisme vs. Rechtsbescherming
- Recht als politiek/economisch beleidsinstrument vs. Recht als grondslag voor een
menswaardige samenleving
Rechtspositivistische rechtsvinding:
Hart → woorden zijn bijna altijd duidelijk, maar er is altijd een kleine marge (‘penumbra’) van
onzekere gevallen
Hart en Dworkin:
Hart:
- In moeilijke gevallen, waarin het positieve recht geen uitkomst biedt, maakt de rechter
gebruik van zijn discretionaire bevoegdheid.
- Op zoek gaan naar de bedoeling politiseert de rechtspraak.
Dworkin:
- Ook in moeilijke gevallen oordeelt de rechter op basis van het bestaande recht
- Rechter zoekt naar het best mogelijke en enige juiste antwoord binnen een reconstructie
van het bestaande recht als geheel (zoekt naar best fit en beste justification)
- Doordat de rechter zoekt naar het beste antwoord binnen het bestaande recht is de
rechtspraak niet politiek
Dworkin:
- Dimension of fit → de juridische beslissing past het beste bij de reconstructie van het
systeem van het recht als coherent (‘integer’) geheel
- Dimension of justification → de juridische beslissing geeft de best mogelijke vertolking van
de achterliggende waarden van het rechtssysteem, gereconstrueerd als coherent geheel
- Weging tussen beginselen aan de hand van belangrijkste waarden (‘metabeginselen’)
- Het ene juiste antwoord is een voorlopig standpunt (gepresenteerd als beste antwoord) in
een voortgaande discussie, waarin het recht zich dynamisch blijft ontwikkelen.
Cricital Legal Studies Movement:
• Rechtstaal lijkt helder en apolitiek
- Technische redeneringen
- Klassieke redeneringen
- Neutrale begrippen
• … maar is het niet
- Achter techniek gaan politieke keuzes schuil
- Onderscheidingen komen machtige groepen goed uit
- Begrippen als ‘goede trouw’ en ‘redelijkheid en billijkheid’ zijn in hoge mate politiek gevoelig
Dworkin en CLS:
- CLS: Bestaande recht is een lappendeken van tegenstrijdige ideologische visies, uitkomst
politieke strijd
, - Dworkin: de rechter moet zijn antwoord presenteren als de best mogelijke interpretatie van
het bestaande recht: het beste passend bij de best mogelijke reconstructie van het
bestaande recht en bij de achterliggende waarden
Dworkin, CLS en Hart:
Dworkin (rechter volgt de juridische moraal):
- Rechter spreekt onafhankelijk recht volgens beste interpretatie van bestaand recht vanuit
achterliggende rechtsbeginselen
CLS (rechter is politiek):
- Rechter per definitie doorgeefluik van een specifieke ideologie; om die reden moet de
rechter een activistische rol vervullen
Hart (rechter is a-politiek en a-moreel):
- Rechter blijft dicht bij de expliciete wettekst, slechts in uitzonderingsgevallen mag zij/hij
discretionair beslissen.
Instrumentalisme vs. Rechtsbescherming:
Instrumentalisme → vat het recht voornamelijk op als een sturingsmechanisme om bepaalde
maatschappelijke doelen te realiseren
• Recht als sturingsmechanisme van de overheid ter borging van maatschappelijke veiligheid
• Bijv. ‘War on Terror’
• Uitzonderingstoestanden geven ruimte voor parallelle juridische werelden waarbinnen
fundamentele rechtsbescherming afwezig is
Rechtsbescherming in het geding:
• ‘Enchanted interrogation techniques’
• Ontbreken toegang tot de onafhankelijke rechter
• Verontmenselijking van de detainees
Instrumentalisme vs. Rechtsbescherming:
• Recht als instrument om de samenleving veiliger te maken kan botsen op fundamentele
rechten/mensenrechten
- Etnische profileren
- Vluchtelingen-/immigratiebeleid
- Eigen voorbeelden
• In een rechtsstaat kunnen rechters toetsen aan fundamentele grond- of mensenrechten
• Bentham: welvaartsmaximalisatie
▪ We moeten het recht gebruiken om de samenleving beter te maken. Het recht biedt
ons een prachtig instrument om als overheid doelen te bereiken. Welvaart = belang
van de samenleving als geheel. De beste wet is de wet die zorgt voor het grootste
geluk voor de grootste hoeveelheid mensen. Welvaart moet zo maximaal mogelijk
worden. Hoeveelheid leed moet zo klein mogelijk zijn, geluk zo groot mogelijk.
• Recht is een systeem van prikkels, dat mensen moet aanzetten tot efficiënt, rendabel
handelen
- Gedetineerden: systeem van promoveren en straffen
- Hogere straffen voor zwaardere delicten
- Privaatrecht: schuld- of risico-aansprakelijkheid?
- Eigen voorbeeld?
Benthams utilisme: risico’s
• Calculerende verhouding tot de kosmos
- E.g. berekening milieuschade
Centrale vragen:
• Hoe politiek is de rechter?
- Verhouding rechter tot uitvoerende macht en wetgever?
• Instrumentalisme vs. Rechtsbescherming
- Recht als politiek/economisch beleidsinstrument vs. Recht als grondslag voor een
menswaardige samenleving
Rechtspositivistische rechtsvinding:
Hart → woorden zijn bijna altijd duidelijk, maar er is altijd een kleine marge (‘penumbra’) van
onzekere gevallen
Hart en Dworkin:
Hart:
- In moeilijke gevallen, waarin het positieve recht geen uitkomst biedt, maakt de rechter
gebruik van zijn discretionaire bevoegdheid.
- Op zoek gaan naar de bedoeling politiseert de rechtspraak.
Dworkin:
- Ook in moeilijke gevallen oordeelt de rechter op basis van het bestaande recht
- Rechter zoekt naar het best mogelijke en enige juiste antwoord binnen een reconstructie
van het bestaande recht als geheel (zoekt naar best fit en beste justification)
- Doordat de rechter zoekt naar het beste antwoord binnen het bestaande recht is de
rechtspraak niet politiek
Dworkin:
- Dimension of fit → de juridische beslissing past het beste bij de reconstructie van het
systeem van het recht als coherent (‘integer’) geheel
- Dimension of justification → de juridische beslissing geeft de best mogelijke vertolking van
de achterliggende waarden van het rechtssysteem, gereconstrueerd als coherent geheel
- Weging tussen beginselen aan de hand van belangrijkste waarden (‘metabeginselen’)
- Het ene juiste antwoord is een voorlopig standpunt (gepresenteerd als beste antwoord) in
een voortgaande discussie, waarin het recht zich dynamisch blijft ontwikkelen.
Cricital Legal Studies Movement:
• Rechtstaal lijkt helder en apolitiek
- Technische redeneringen
- Klassieke redeneringen
- Neutrale begrippen
• … maar is het niet
- Achter techniek gaan politieke keuzes schuil
- Onderscheidingen komen machtige groepen goed uit
- Begrippen als ‘goede trouw’ en ‘redelijkheid en billijkheid’ zijn in hoge mate politiek gevoelig
Dworkin en CLS:
- CLS: Bestaande recht is een lappendeken van tegenstrijdige ideologische visies, uitkomst
politieke strijd
, - Dworkin: de rechter moet zijn antwoord presenteren als de best mogelijke interpretatie van
het bestaande recht: het beste passend bij de best mogelijke reconstructie van het
bestaande recht en bij de achterliggende waarden
Dworkin, CLS en Hart:
Dworkin (rechter volgt de juridische moraal):
- Rechter spreekt onafhankelijk recht volgens beste interpretatie van bestaand recht vanuit
achterliggende rechtsbeginselen
CLS (rechter is politiek):
- Rechter per definitie doorgeefluik van een specifieke ideologie; om die reden moet de
rechter een activistische rol vervullen
Hart (rechter is a-politiek en a-moreel):
- Rechter blijft dicht bij de expliciete wettekst, slechts in uitzonderingsgevallen mag zij/hij
discretionair beslissen.
Instrumentalisme vs. Rechtsbescherming:
Instrumentalisme → vat het recht voornamelijk op als een sturingsmechanisme om bepaalde
maatschappelijke doelen te realiseren
• Recht als sturingsmechanisme van de overheid ter borging van maatschappelijke veiligheid
• Bijv. ‘War on Terror’
• Uitzonderingstoestanden geven ruimte voor parallelle juridische werelden waarbinnen
fundamentele rechtsbescherming afwezig is
Rechtsbescherming in het geding:
• ‘Enchanted interrogation techniques’
• Ontbreken toegang tot de onafhankelijke rechter
• Verontmenselijking van de detainees
Instrumentalisme vs. Rechtsbescherming:
• Recht als instrument om de samenleving veiliger te maken kan botsen op fundamentele
rechten/mensenrechten
- Etnische profileren
- Vluchtelingen-/immigratiebeleid
- Eigen voorbeelden
• In een rechtsstaat kunnen rechters toetsen aan fundamentele grond- of mensenrechten
• Bentham: welvaartsmaximalisatie
▪ We moeten het recht gebruiken om de samenleving beter te maken. Het recht biedt
ons een prachtig instrument om als overheid doelen te bereiken. Welvaart = belang
van de samenleving als geheel. De beste wet is de wet die zorgt voor het grootste
geluk voor de grootste hoeveelheid mensen. Welvaart moet zo maximaal mogelijk
worden. Hoeveelheid leed moet zo klein mogelijk zijn, geluk zo groot mogelijk.
• Recht is een systeem van prikkels, dat mensen moet aanzetten tot efficiënt, rendabel
handelen
- Gedetineerden: systeem van promoveren en straffen
- Hogere straffen voor zwaardere delicten
- Privaatrecht: schuld- of risico-aansprakelijkheid?
- Eigen voorbeeld?
Benthams utilisme: risico’s
• Calculerende verhouding tot de kosmos
- E.g. berekening milieuschade
