Mediation
Week 1. Inleiding
Doel burgerlijk procesrecht
- Verwezenlijken privaatrechtelijke aanspraken met overheidshulp (rechter en deurwaarder).
Rechtsvordering geeft regels voor
- Procedure (leidend tot executoriale titel);
- Tenuitvoerlegging van die titel.
Overheidsrechter
- Toegang tot de rechter = grondrecht (art. 6 EVRM en 17 Gw).
- Niemand kan tegen zijn wil van de rechter worden afgehouden.
- Mediation moet dus op vrijwillige basis plaatsvinden (mediationovk).
Hoofdbeginselen art. 6 EVRM
- Onafhankelijke en onpartijdige rechter;
- Hoor en wederhoor;
- Openbaarheid;
- Redelijke termijn;
- Motivering;
- Partijautonomie.
ADR (alternative dispute resolution)
- Arbitrage → geschilbeslechting
o Wettelijk geregeld (art. 1022 Rv).
o Beslechting door particuliere rechter.
- Bindend advies → geschilbeslechting
o Niet wettelijk geregeld.
o Beslechting door bindend adviseur.
o Uitkomst in vaststellingsovk (art. 7:900 BW).
▪ Niet meteen voor tenuitvoerlegging vatbaar.
o Vaststellingsovk wordt slechts marginaal getoetst. Wordt alleen gekeken of de beginselen goed in
acht zijn genomen (Uitkomst in vaststellingsovk (art. 7:904 lid 1 BW).
- Mediation → geschiloplossing
o Nog niet wettelijk geregeld.
o Wel wetgeving voor grensoverschrijdende mediation.
o Mediator = bemiddelaar/procesbegeleider.
o Aanvang → mediationovk.
o Oplossing: vaststellingsovk (art. 7:900 BW).
Verschil mediation en arbitrage
Bij mediation kun je tussentijds afbreken, omdat het vrijwillig is. Bij arbitrage kan dat niet zomaar. Arbitrage is een
geschilbeslechter, die net zoals de rechter een knoop doorhakt. Mediation is geen geschilbeslechting, maar je kunt
moeilijk gedwongen worden met elkaar te blijven onderhandelen. Bij mediation kun je dus niet de andere partij op
wanprestatie aanspreken als diegene stopt met mediation. Onduidelijk of dat ook geldt bij zakelijke aandeelhouders
die een conflict hebben.
Nadelen arbitrage t.o.v. rechter
- Arbitrage is duur (arbiter werkt op uur basis), overheidsrechtspraak wordt gefinancierd door de overheid.
- Voor tenuitvoerlegging arbitrage moet je alsnog naar de rechter (art. 1062 Rv). Een vonnis levert wel meteen
executoriale titel op.
Voordelen arbitrage t.o.v. rechter
- Flexibel;
- Deskundigheid;
- Invloed uitoefenen op arbiter;
- Internationaal
1
, o Verdrag van New York maakt het mogelijk om een arbitraal vonnis in een ander verdragsluitend land
ten uitvoer te leggen.
- Geheimhouding.
o Rechtspraak is openbaar.
o Vaak nemen om die reden grote bedrijven een arbitrage clausule.
Mediation → bemiddeling waarbij een neutrale deskundige – de mediator – de onderhandelingen tussen partijen
begeleidt teneinde vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimaal
resultaat te komen.
- Op zitting komen niet zozeer de wederzijdse belangen van partijen op tafel, maar de door partijen gestelde en
betwiste feiten en de daaraan gekoppelde juridische standpunten.
Kenmerken mediation
- Autonome zelfbeschikking
o Procesautonomie is belangrijk. Je zegt pas ja tegen een oplossing als je erachter staat.
- Vrijwilligheid
o Geen negatieve consequenties verbonden aan het niet deelnemen.
- Bereidheid om te onderhandelen
o Je moet wel bereid zijn om over meerdere oplossingen te denken.
- Vertrouwelijkheid
o Gaat over alles wat in het gesprek wordt gevoerd, maar ook die manier waarop gesprekken lopen zijn
vertrouwelijk, bijv. of je de gesprekken goed vindt lopen.
o Geheimhouding blijft ook van kracht als mediation al dan niet met succes is geëindigd.
o In de praktijk wordt de geheimhouding wel gehonoreerd bij het horen op zitting.
o Zorgt er ook voor dat er geen dossiervorming is, is bij arbeidsrecht gunstig.
o Op een zitting draait het juist om informatieverstrekking.
- Vrijblijvendheid
- Onafhankelijkheid/onpartijdigheid mediator
Mediation vereist bereidheid tot onderhandelen & onderhandelingsruimte.
MfN – mediationreglement
- Vrijwilligheid;
o Partijen kunnen altijd tussentijds stoppen (NJ 2006/75).
- Beslotenheid;
- Geheimhouding.
MfN – gedragsregels voor mediator
- Partijautonomie
- Onafhankelijkheid en onpartijdigheid
- Vertrouwelijkheid/geheimhouding
o Mediator heeft geen verschoningsrecht (NJ 2010/471).
10 ‘geboden’ voor mediator
1. Mediator is neutraal.
2. Mediator is niet bevoogdend.
3. De mediator is verantwoordelijk voor de professionaliteit van zijn optreden en interventies, maar niet voor de
uitkomst.
4. De mediator adviseert niet.
5. De mediator laat het gras niet groeien door aan de halmen te trekken.
o Mediator moet wel het proces begeleiden, maar mag niet te voortvarend zijn. Kan wel dingen
aangedragen, maar mag niet partijen het mes op de keel zetten.
6. De mediator zorgt ervoor buiten het conflict van partijen te blijven.
7. De mediator laat partijen de grootte van de kloof tussen hen zien.
8. De mediator is niet bang dat het geschil onoplosbaar is.
9. De mediator neemt niet eigen redelijkheidscriteria als norm.
10. De mediator laat partijen het werk doen.
2
, Wetsvoorstel wet bevordering mediation (concept 2016)
- Register.
o Herregistratieplicht, zoals bij advocaten en notarissen.
- Beëdiging.
- Rechten en plichten van de mediator.
o Geheimhouding, onafhankelijkheid en onpartijdigheid.
o Kwaliteitsvereisten: psychologisch, communicatieve en juridische kennis en kunde.
Wet bevordering mediation in burgerlijk recht
Intentie aanpassing/toevoeging wetsartikelen:
- Art. 3:316 BW: stuiting door mediation
o Rechtsvordering verjaart na 5 jaar. Ongewenst dat als mediation te lang duurt partijen hiermee
mogelijkheid om naar de rechter te gaan verliezen.
- Art. 7:469 BW: de mediationovk
- Art. 7:470 BW: vertrouwelijkheid
- Art. 7:471 BW: schriftelijkheidseis
- Art. 22a Rv: verwijzing door rechter naar mediation
o Nadeel: je wil de rol van de overheid zo klein mogelijk houden en eigen verantwoordelijkheid van de
burgers centraal.
o Nadeel: verplichte mediation kan bureaucratiserend werken en ook mediation ondermijnen.
Vaak is de vertrouwelijkheid een probleem
- Stel een partij heeft te kennen gegeven voor 8.000 te willen schikken dan zal dat invloed hebben op de rechter
als hem dat te kennen komt. Hetzelfde geldt in mediation. Openbaarheid heeft invloed op de oordeelsvorming
van de rechter. Let op! Schikken is wat anders dan mediation. Schikken gaat over de juridische feiten die
voorliggen.
- Probleem wat je dan krijgt is de mogelijk dat die mediator door een van de partijen als getuige wordt
opgeroepen.
- Om die reden wordt in de mediationovk een geheimhoudingsverplichting opgenomen. Probleem is wel dat de
mediator geen verschoningsrecht heeft, want is geen beschermd beroep; iedereen kan zich mediator noemen.
kunnen wel een bewijsovk sluiten ex art. 153 Rv. Ze kunnen afspreken wat wel of niet als bewijs wordt
ingebracht in een zitting. Rechter kan voorbij gaan aan zo’n geheimhoudingsverklaring.
Week 2. Uitgangspunten mediation & conflictanalyse
Mediation
- Wezenlijke andere manier van conflict oplossen dan de traditionele manier.
o Traditionele manier → wie heeft er gelijk. Je doet dan aan waarheidsvinding.
o Mediation → verleden wel nodig om te onderzoeken wat er is gebeurd, maar dient ter illustratie wat je
in de toekomst wil bereiken. Bedoeling is om van standpunten naar belangen te gaan.
Overzichtelijke proces, vaak 2-4 gesprekken van 2 uur. Meestal afzonderlijke voorbereidende gesprekken met elk van
de partijen. Qua tijd; aantal weken tot 1,5 maand. Juridische procedure duurt doorgaans langer.
Hoge slagingskans.
- Mediation is ook geslaagd, indien partijen elkaar nooit meer willen zien, maar wel overeenstemming hebben
bereikt.
Juridisch kader mediation
- Mediationovk
o Getekend door partijen en de mediator. Mediator is ook partij, want moet zich ook houden aan de
afspraken zoals geheimhouding.
- Contractsvrijheid
o Als mediation slaagt dan wordt er vaak een vaststellingsovk gesloten. Alle onderwerpen waarover je
in vrijheid kunt beslissen kun je met elkaar afspreken.
3
Week 1. Inleiding
Doel burgerlijk procesrecht
- Verwezenlijken privaatrechtelijke aanspraken met overheidshulp (rechter en deurwaarder).
Rechtsvordering geeft regels voor
- Procedure (leidend tot executoriale titel);
- Tenuitvoerlegging van die titel.
Overheidsrechter
- Toegang tot de rechter = grondrecht (art. 6 EVRM en 17 Gw).
- Niemand kan tegen zijn wil van de rechter worden afgehouden.
- Mediation moet dus op vrijwillige basis plaatsvinden (mediationovk).
Hoofdbeginselen art. 6 EVRM
- Onafhankelijke en onpartijdige rechter;
- Hoor en wederhoor;
- Openbaarheid;
- Redelijke termijn;
- Motivering;
- Partijautonomie.
ADR (alternative dispute resolution)
- Arbitrage → geschilbeslechting
o Wettelijk geregeld (art. 1022 Rv).
o Beslechting door particuliere rechter.
- Bindend advies → geschilbeslechting
o Niet wettelijk geregeld.
o Beslechting door bindend adviseur.
o Uitkomst in vaststellingsovk (art. 7:900 BW).
▪ Niet meteen voor tenuitvoerlegging vatbaar.
o Vaststellingsovk wordt slechts marginaal getoetst. Wordt alleen gekeken of de beginselen goed in
acht zijn genomen (Uitkomst in vaststellingsovk (art. 7:904 lid 1 BW).
- Mediation → geschiloplossing
o Nog niet wettelijk geregeld.
o Wel wetgeving voor grensoverschrijdende mediation.
o Mediator = bemiddelaar/procesbegeleider.
o Aanvang → mediationovk.
o Oplossing: vaststellingsovk (art. 7:900 BW).
Verschil mediation en arbitrage
Bij mediation kun je tussentijds afbreken, omdat het vrijwillig is. Bij arbitrage kan dat niet zomaar. Arbitrage is een
geschilbeslechter, die net zoals de rechter een knoop doorhakt. Mediation is geen geschilbeslechting, maar je kunt
moeilijk gedwongen worden met elkaar te blijven onderhandelen. Bij mediation kun je dus niet de andere partij op
wanprestatie aanspreken als diegene stopt met mediation. Onduidelijk of dat ook geldt bij zakelijke aandeelhouders
die een conflict hebben.
Nadelen arbitrage t.o.v. rechter
- Arbitrage is duur (arbiter werkt op uur basis), overheidsrechtspraak wordt gefinancierd door de overheid.
- Voor tenuitvoerlegging arbitrage moet je alsnog naar de rechter (art. 1062 Rv). Een vonnis levert wel meteen
executoriale titel op.
Voordelen arbitrage t.o.v. rechter
- Flexibel;
- Deskundigheid;
- Invloed uitoefenen op arbiter;
- Internationaal
1
, o Verdrag van New York maakt het mogelijk om een arbitraal vonnis in een ander verdragsluitend land
ten uitvoer te leggen.
- Geheimhouding.
o Rechtspraak is openbaar.
o Vaak nemen om die reden grote bedrijven een arbitrage clausule.
Mediation → bemiddeling waarbij een neutrale deskundige – de mediator – de onderhandelingen tussen partijen
begeleidt teneinde vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimaal
resultaat te komen.
- Op zitting komen niet zozeer de wederzijdse belangen van partijen op tafel, maar de door partijen gestelde en
betwiste feiten en de daaraan gekoppelde juridische standpunten.
Kenmerken mediation
- Autonome zelfbeschikking
o Procesautonomie is belangrijk. Je zegt pas ja tegen een oplossing als je erachter staat.
- Vrijwilligheid
o Geen negatieve consequenties verbonden aan het niet deelnemen.
- Bereidheid om te onderhandelen
o Je moet wel bereid zijn om over meerdere oplossingen te denken.
- Vertrouwelijkheid
o Gaat over alles wat in het gesprek wordt gevoerd, maar ook die manier waarop gesprekken lopen zijn
vertrouwelijk, bijv. of je de gesprekken goed vindt lopen.
o Geheimhouding blijft ook van kracht als mediation al dan niet met succes is geëindigd.
o In de praktijk wordt de geheimhouding wel gehonoreerd bij het horen op zitting.
o Zorgt er ook voor dat er geen dossiervorming is, is bij arbeidsrecht gunstig.
o Op een zitting draait het juist om informatieverstrekking.
- Vrijblijvendheid
- Onafhankelijkheid/onpartijdigheid mediator
Mediation vereist bereidheid tot onderhandelen & onderhandelingsruimte.
MfN – mediationreglement
- Vrijwilligheid;
o Partijen kunnen altijd tussentijds stoppen (NJ 2006/75).
- Beslotenheid;
- Geheimhouding.
MfN – gedragsregels voor mediator
- Partijautonomie
- Onafhankelijkheid en onpartijdigheid
- Vertrouwelijkheid/geheimhouding
o Mediator heeft geen verschoningsrecht (NJ 2010/471).
10 ‘geboden’ voor mediator
1. Mediator is neutraal.
2. Mediator is niet bevoogdend.
3. De mediator is verantwoordelijk voor de professionaliteit van zijn optreden en interventies, maar niet voor de
uitkomst.
4. De mediator adviseert niet.
5. De mediator laat het gras niet groeien door aan de halmen te trekken.
o Mediator moet wel het proces begeleiden, maar mag niet te voortvarend zijn. Kan wel dingen
aangedragen, maar mag niet partijen het mes op de keel zetten.
6. De mediator zorgt ervoor buiten het conflict van partijen te blijven.
7. De mediator laat partijen de grootte van de kloof tussen hen zien.
8. De mediator is niet bang dat het geschil onoplosbaar is.
9. De mediator neemt niet eigen redelijkheidscriteria als norm.
10. De mediator laat partijen het werk doen.
2
, Wetsvoorstel wet bevordering mediation (concept 2016)
- Register.
o Herregistratieplicht, zoals bij advocaten en notarissen.
- Beëdiging.
- Rechten en plichten van de mediator.
o Geheimhouding, onafhankelijkheid en onpartijdigheid.
o Kwaliteitsvereisten: psychologisch, communicatieve en juridische kennis en kunde.
Wet bevordering mediation in burgerlijk recht
Intentie aanpassing/toevoeging wetsartikelen:
- Art. 3:316 BW: stuiting door mediation
o Rechtsvordering verjaart na 5 jaar. Ongewenst dat als mediation te lang duurt partijen hiermee
mogelijkheid om naar de rechter te gaan verliezen.
- Art. 7:469 BW: de mediationovk
- Art. 7:470 BW: vertrouwelijkheid
- Art. 7:471 BW: schriftelijkheidseis
- Art. 22a Rv: verwijzing door rechter naar mediation
o Nadeel: je wil de rol van de overheid zo klein mogelijk houden en eigen verantwoordelijkheid van de
burgers centraal.
o Nadeel: verplichte mediation kan bureaucratiserend werken en ook mediation ondermijnen.
Vaak is de vertrouwelijkheid een probleem
- Stel een partij heeft te kennen gegeven voor 8.000 te willen schikken dan zal dat invloed hebben op de rechter
als hem dat te kennen komt. Hetzelfde geldt in mediation. Openbaarheid heeft invloed op de oordeelsvorming
van de rechter. Let op! Schikken is wat anders dan mediation. Schikken gaat over de juridische feiten die
voorliggen.
- Probleem wat je dan krijgt is de mogelijk dat die mediator door een van de partijen als getuige wordt
opgeroepen.
- Om die reden wordt in de mediationovk een geheimhoudingsverplichting opgenomen. Probleem is wel dat de
mediator geen verschoningsrecht heeft, want is geen beschermd beroep; iedereen kan zich mediator noemen.
kunnen wel een bewijsovk sluiten ex art. 153 Rv. Ze kunnen afspreken wat wel of niet als bewijs wordt
ingebracht in een zitting. Rechter kan voorbij gaan aan zo’n geheimhoudingsverklaring.
Week 2. Uitgangspunten mediation & conflictanalyse
Mediation
- Wezenlijke andere manier van conflict oplossen dan de traditionele manier.
o Traditionele manier → wie heeft er gelijk. Je doet dan aan waarheidsvinding.
o Mediation → verleden wel nodig om te onderzoeken wat er is gebeurd, maar dient ter illustratie wat je
in de toekomst wil bereiken. Bedoeling is om van standpunten naar belangen te gaan.
Overzichtelijke proces, vaak 2-4 gesprekken van 2 uur. Meestal afzonderlijke voorbereidende gesprekken met elk van
de partijen. Qua tijd; aantal weken tot 1,5 maand. Juridische procedure duurt doorgaans langer.
Hoge slagingskans.
- Mediation is ook geslaagd, indien partijen elkaar nooit meer willen zien, maar wel overeenstemming hebben
bereikt.
Juridisch kader mediation
- Mediationovk
o Getekend door partijen en de mediator. Mediator is ook partij, want moet zich ook houden aan de
afspraken zoals geheimhouding.
- Contractsvrijheid
o Als mediation slaagt dan wordt er vaak een vaststellingsovk gesloten. Alle onderwerpen waarover je
in vrijheid kunt beslissen kun je met elkaar afspreken.
3
