Materieel strafrecht
,Inhoudsopgave
Week 1 ......................................................................................................................................... 3
Literatuur ........................................................................................................................................ 3
Hoorcollege ....................................................................................................................................52
Week 2. ...................................................................................................................................... 61
Literatuur .......................................................................................................................................61
Hoorcollege ....................................................................................................................................74
Week 3. ...................................................................................................................................... 80
Literatuur .......................................................................................................................................80
Hoorcollege ....................................................................................................................................91
Week 4. ..................................................................................................................................... 101
Literatuur ..................................................................................................................................... 101
Hoorcollege .................................................................................................................................. 114
,Week 1
Literatuur
Ingeblikte wederrechtelijkheid bij mishandeling
In HR 5 juli 2011, NJ 2011/466, m.nt. N. Keijzer heeft de Hoge Raad bepaald dat
onder mishandeling moet worden verstaan ‘het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn
zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat.’ Daartoe uitgenodigd door het cassatiemiddel
van het openbaar ministerie, bevestigt de Hoge Raad dat ‘mishandeling’ als bedoeld in artikel 300 Sr
geen neutraal begrip is, maar dat hierin mede de wederrechtelijkheid van de gedraging tot uitdrukking
wordt gebracht. Dat wederrechtelijkheid dus ingeblikt zit in dit delict, roept allereerst de vraag op
waaruit die rechtvaardiging zou kunnen bestaan waardoor de wederrechtelijkheid aan het gedrag komt
te ontvallen. Daarnaast heeft dit gegeven ook belangrijke strafvorderlijke gevolgen die ik in dit stuk wil
bespreken.
Nu geen vaste invulling van wederrechtelijkheid bestaat, wordt dit begrip ingekleurd of gevormd door
het delict in kwestie. Materieelrechtelijk houdt de voorwaarde van
de aanwezigheid van wederrechtelijkheid in de zin van afwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, in
dat een gedraging mishandeling oplevert indien deze ‘onrechtmatig’ is en dat die onrechtmatigheid
wegvalt als daarvoor een rechtvaardiging te vinden is. Voor mishandeling betekent dit grofweg dat niet
alleen de algemene (wettelijke) rechtvaardigingsgronden de wederrechtelijkheid kunnen
wegnemen, maar ook toestemming van het latere slachtoffer (te denken valt aan sport- en spelsituaties,
bepaalde seksuele handelingen (zoals SM en bondage) en medisch handelen). De bij elke situatie
behorende (spel)regels dienen daarbij natuurlijk wel in acht te worden genomen en het gedrag mag niet
leiden tot zeer gevaarzettend handelen. Ouderlijk tuchtrecht komt niet meer in aanmerking als
rechtvaardiging. In casu ging het om jongensbesnijdenis op instigatie van de vader, terwijl de moeder
het gezag over de jongens had en haar toestemming (expliciet) ontbrak. Het hof had de vader
vrijgesproken omdat een oordeelkundige besnijdenis geen (zware) mishandeling oplevert, waarbij
volgens het hof niet ter zake deed dat de moeder daarvoor geen toestemming had gegeven. Daarmee had
het hof volgens de Hoge Raad een onjuiste betekenis gegeven aan het begrip mishandeling.
Het eerste gevolg van deze uitspraak van de Hoge Raad is
dat wederrechtelijkheid bij mishandeling geen element is, maar een (impliciet) bestanddeel. Dit houdt
in dat de wederrechtelijkheid bewezen moet worden om tot een veroordeling wegens mishandeling te
kunnen komen. Met annotator Keijzer vraag ik mij af of de afwezigheid van een rechtvaardiging in de
tenlastelegging moet worden opgenomen. Ik zou menen van niet, net zo min als wederrechtelijkheid als
impliciet bestanddeel met zoveel woorden in de tenlastelegging behoeft te worden opgenomen (al kan
het ter verduidelijking overigens geen kwaad). Voldoende zal zijn dat de term ‘mishandeling’ op
enigerlei wijze in de tenlastelegging voorkomt, waarin de wederrechtelijkheid (als in de afwezigheid
van een rechtvaardigingsgrond) dan besloten ligt. Doorgaans geschiedt dit door een werkwoordsvorm
van mishandelen in de tenlastelegging op te nemen. Voldoende voor een bewezenverklaring is
vervolgens dat uit de bewijsmiddelen kan blijken dat van een rechtvaardigingsgrond niet kan worden
gesproken en (dus) sprake is van wederrechtelijk handelen. Mocht de strafrechter hierover twijfelen,
dan brengt die twijfel met zich dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Immers: in dubio pro reo.
In een huis-tuin-en-keukenzaak zal dit geen probleem opleveren. Als Pietje in de kroeg boos is op
Kareltje en hem een klap in het gezicht geeft, is een rechtvaardigingsgrond in geen velden of wegen te
bekennen en is de wederrechtelijkheid gegeven. Bewijsrechtelijk is het dan voldoende dat zowel
Kareltje als de kastelein verklaart dat Pietje Kareltje inderdaad een blauw oog heeft geslagen.
De wederrechtelijkheid van het handelen van Pietje ligt in de bewijsmiddelen besloten en een nadere
motivering is in beginsel ook niet nodig. In zoverre is er niets nieuws onder de zon, al is het wel zo dat
nu duidelijk is dat de bewijslast voor de aanwezigheid van de wederrechtelijkheid bij de officier van
justitie ligt.
Anders wordt het als een rechtvaardiging voor het handelen van de verdachte zou kunnen worden
gevonden. Het zal doorgaans de verdediging zijn die deze naar voren brengt. Uiteraard
, ligt bij mishandeling een algemene rechtvaardigingsgrond als noodweer het meest voor de
hand, bij sport- en spelsituaties de (vooraf gegeven) toestemming. Als wederrechtelijkheid (of schuld)
‘slechts’ een element is en geen bestanddeel, dan is in zo’n geval sprake van een exceptief verweer. Als
de rechter op de voet van art. 350 Sv tot het oordeel is gekomen dat bewezen is dat de verdachte het ten
laste gelegde feit heeft begaan en dit een strafbaar feit oplevert (de eerste twee materiële vragen), is het
vervolgens de vraag of de verdachte ook strafbaar is. Aan zo’n verweer worden geen zware eisen
gesteld, voldoende is dat het verweer uitdrukkelijk is voorgedragen. Toch geldt dat niet elke losse
flodder de rechter noopt hierop te reageren, zeker niet als een raadsman het verweer aanvoert. Maatstaf
is of de feiten en omstandigheden waarop het verweer berust aannemelijk zijn gemaakt en of deze het
beroep vervolgens kunnen dragen. De last voor het aannemelijk maken van de feiten en omstandigheden
mag niet eenzijdig bij de verdachte worden gelegd. Hierop moet de strafrechter ingevolge art. 358 lid
3 jo. 359 lid 2 (eerste volzin) Sv een gemotiveerde afwijzende beslissing nemen. Slaagt het beroep, dan
dient de verdachte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv). Nu kan het zijn
dat wederrechtelijkheid of schuld geen element maar bestanddeel is. Een beroep op een
strafuitsluitingsgrond kan dan een bewijsverweer worden en dit raakt de eerste vraag van art. 350 Sv.
Als wederrechtelijkheid een bestanddeel is, geldt dat voor een beroep op een rechtvaardigingsgrond. In
geval van culpose delicten geldt dat voor zowel de rechtvaardigings- als de
schulduitsluitingsgronden. Het lijkt erop dat in zulke gevallen het verweer een uitdrukkelijk
onderbouwd standpunt wordt als bedoeld in art. 359 lid 2 (tweede volzin) Sv, waaraan in het algemeen
vrij zware eisen worden gesteld. Schoep stelt voor dat aan een beroep op een strafuitsluitingsgrond niet
die ‘zware eisen’ moeten worden gesteld, maar de normale, ‘lichtere eisen’ van het exceptieve verweer.
Dit omdat ook aan het Meer- en vaart- en Dakdekkerverweer geen zwaardere eisen worden gesteld door
de invoering van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Dat lijkt mij juist en zo begrijp ik ook
Koopmans/Bleichrodt c.s.
Bij mishandeling is wederrechtelijkheid zoals gezegd een (impliciet) bestanddeel en een beroep op een
rechtvaardigingsgrond is een bewijsverweer. Gelet op de definitie die de Hoge Raad
in NJ 2011/466 aan mishandeling heeft gegeven, is in zo’n geval volgens mij sprake van een
Dakdekkerverweer. Mishandelen heeft immers zowel een feitelijke als een juridische betekenis. Met een
beroep op een rechtvaardigingsgrond wordt betoogd dat het handelen niet wederrechtelijkheid is en
daarom niet kan worden aangemerkt als mishandeling in de zin van art. 300 Sr. Overigens kan ook
sprake zijn van een (potentieel) Meer- en vaartverweer. Dat is zo als het bewijsmateriaal (uiteindelijk)
wel de bewezenverklaring dekt, maar niet een verwerping inhoudt van de ingeroepen rechtvaardiging.
Zie ik dat goed, dan moet de rechter om die reden al snel responderen op een dergelijk verweer. Anders
zou de door Schoep voorgestelde weg moeten worden gevolgd. In beide gevallen
is bij mishandeling een beroep op het bestaan van een rechtvaardigingsgrond in mijn optiek hoe dan ook
al gauw een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de bewijsvraag. Dit heeft tot gevolg
dat als de strafrechter daarvan wezenlijk afwijkt, die beslissing nadere motivering vergt (zie immers art.
359 lid 2 tweede volzin Sv). Wordt het standpunt gevolgd, dan leidt dit natuurlijk niet tot ontslag van
alle rechtsvervolging, maar tot vrijspraak (art. 352 lid 1 Sv).
Bij mishandeling is sinds het behandelde arrest van de Hoge Raad uit 2011 expliciet duidelijk
dat wederrechtelijkheid een (impliciet) bestanddeel is. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond voor
het handelen van een persoon maakt dat geen sprake is van mishandeling. In voorkomende gevallen
kunnen met name de algemene rechtvaardigingsgronden en toestemming aan gedragingen
de wederrechtelijkheid ontnemen. Uit de bewijsmotivering zal de aanwezigheid
van wederrechtelijkheid moeten kunnen blijken. Een beroep op een rechtvaardigingsgrond
is bij mishandeling geen exceptief verweer, maar een bewijsverweer. Via de band van het uitdrukkelijk
onderbouwde standpunt geldt daarvoor al snel een motiveringsplicht als de strafrechter wezenlijk van
het standpunt afwijkt. Gaat de rechter mee in het standpunt, dan volgt vrijspraak.
H1. Essentialia en achtergronden van het Nederlands strafrecht
Volgens de gangbare definitie van het materiële strafrecht is dit het rechtsgebied, dat regelt (1) welke
gedragingen onder welke omstandigheden strafbaar zijn, (2) waaruit de straffen bestaan en (3) onder
,Inhoudsopgave
Week 1 ......................................................................................................................................... 3
Literatuur ........................................................................................................................................ 3
Hoorcollege ....................................................................................................................................52
Week 2. ...................................................................................................................................... 61
Literatuur .......................................................................................................................................61
Hoorcollege ....................................................................................................................................74
Week 3. ...................................................................................................................................... 80
Literatuur .......................................................................................................................................80
Hoorcollege ....................................................................................................................................91
Week 4. ..................................................................................................................................... 101
Literatuur ..................................................................................................................................... 101
Hoorcollege .................................................................................................................................. 114
,Week 1
Literatuur
Ingeblikte wederrechtelijkheid bij mishandeling
In HR 5 juli 2011, NJ 2011/466, m.nt. N. Keijzer heeft de Hoge Raad bepaald dat
onder mishandeling moet worden verstaan ‘het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn
zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat.’ Daartoe uitgenodigd door het cassatiemiddel
van het openbaar ministerie, bevestigt de Hoge Raad dat ‘mishandeling’ als bedoeld in artikel 300 Sr
geen neutraal begrip is, maar dat hierin mede de wederrechtelijkheid van de gedraging tot uitdrukking
wordt gebracht. Dat wederrechtelijkheid dus ingeblikt zit in dit delict, roept allereerst de vraag op
waaruit die rechtvaardiging zou kunnen bestaan waardoor de wederrechtelijkheid aan het gedrag komt
te ontvallen. Daarnaast heeft dit gegeven ook belangrijke strafvorderlijke gevolgen die ik in dit stuk wil
bespreken.
Nu geen vaste invulling van wederrechtelijkheid bestaat, wordt dit begrip ingekleurd of gevormd door
het delict in kwestie. Materieelrechtelijk houdt de voorwaarde van
de aanwezigheid van wederrechtelijkheid in de zin van afwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, in
dat een gedraging mishandeling oplevert indien deze ‘onrechtmatig’ is en dat die onrechtmatigheid
wegvalt als daarvoor een rechtvaardiging te vinden is. Voor mishandeling betekent dit grofweg dat niet
alleen de algemene (wettelijke) rechtvaardigingsgronden de wederrechtelijkheid kunnen
wegnemen, maar ook toestemming van het latere slachtoffer (te denken valt aan sport- en spelsituaties,
bepaalde seksuele handelingen (zoals SM en bondage) en medisch handelen). De bij elke situatie
behorende (spel)regels dienen daarbij natuurlijk wel in acht te worden genomen en het gedrag mag niet
leiden tot zeer gevaarzettend handelen. Ouderlijk tuchtrecht komt niet meer in aanmerking als
rechtvaardiging. In casu ging het om jongensbesnijdenis op instigatie van de vader, terwijl de moeder
het gezag over de jongens had en haar toestemming (expliciet) ontbrak. Het hof had de vader
vrijgesproken omdat een oordeelkundige besnijdenis geen (zware) mishandeling oplevert, waarbij
volgens het hof niet ter zake deed dat de moeder daarvoor geen toestemming had gegeven. Daarmee had
het hof volgens de Hoge Raad een onjuiste betekenis gegeven aan het begrip mishandeling.
Het eerste gevolg van deze uitspraak van de Hoge Raad is
dat wederrechtelijkheid bij mishandeling geen element is, maar een (impliciet) bestanddeel. Dit houdt
in dat de wederrechtelijkheid bewezen moet worden om tot een veroordeling wegens mishandeling te
kunnen komen. Met annotator Keijzer vraag ik mij af of de afwezigheid van een rechtvaardiging in de
tenlastelegging moet worden opgenomen. Ik zou menen van niet, net zo min als wederrechtelijkheid als
impliciet bestanddeel met zoveel woorden in de tenlastelegging behoeft te worden opgenomen (al kan
het ter verduidelijking overigens geen kwaad). Voldoende zal zijn dat de term ‘mishandeling’ op
enigerlei wijze in de tenlastelegging voorkomt, waarin de wederrechtelijkheid (als in de afwezigheid
van een rechtvaardigingsgrond) dan besloten ligt. Doorgaans geschiedt dit door een werkwoordsvorm
van mishandelen in de tenlastelegging op te nemen. Voldoende voor een bewezenverklaring is
vervolgens dat uit de bewijsmiddelen kan blijken dat van een rechtvaardigingsgrond niet kan worden
gesproken en (dus) sprake is van wederrechtelijk handelen. Mocht de strafrechter hierover twijfelen,
dan brengt die twijfel met zich dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Immers: in dubio pro reo.
In een huis-tuin-en-keukenzaak zal dit geen probleem opleveren. Als Pietje in de kroeg boos is op
Kareltje en hem een klap in het gezicht geeft, is een rechtvaardigingsgrond in geen velden of wegen te
bekennen en is de wederrechtelijkheid gegeven. Bewijsrechtelijk is het dan voldoende dat zowel
Kareltje als de kastelein verklaart dat Pietje Kareltje inderdaad een blauw oog heeft geslagen.
De wederrechtelijkheid van het handelen van Pietje ligt in de bewijsmiddelen besloten en een nadere
motivering is in beginsel ook niet nodig. In zoverre is er niets nieuws onder de zon, al is het wel zo dat
nu duidelijk is dat de bewijslast voor de aanwezigheid van de wederrechtelijkheid bij de officier van
justitie ligt.
Anders wordt het als een rechtvaardiging voor het handelen van de verdachte zou kunnen worden
gevonden. Het zal doorgaans de verdediging zijn die deze naar voren brengt. Uiteraard
, ligt bij mishandeling een algemene rechtvaardigingsgrond als noodweer het meest voor de
hand, bij sport- en spelsituaties de (vooraf gegeven) toestemming. Als wederrechtelijkheid (of schuld)
‘slechts’ een element is en geen bestanddeel, dan is in zo’n geval sprake van een exceptief verweer. Als
de rechter op de voet van art. 350 Sv tot het oordeel is gekomen dat bewezen is dat de verdachte het ten
laste gelegde feit heeft begaan en dit een strafbaar feit oplevert (de eerste twee materiële vragen), is het
vervolgens de vraag of de verdachte ook strafbaar is. Aan zo’n verweer worden geen zware eisen
gesteld, voldoende is dat het verweer uitdrukkelijk is voorgedragen. Toch geldt dat niet elke losse
flodder de rechter noopt hierop te reageren, zeker niet als een raadsman het verweer aanvoert. Maatstaf
is of de feiten en omstandigheden waarop het verweer berust aannemelijk zijn gemaakt en of deze het
beroep vervolgens kunnen dragen. De last voor het aannemelijk maken van de feiten en omstandigheden
mag niet eenzijdig bij de verdachte worden gelegd. Hierop moet de strafrechter ingevolge art. 358 lid
3 jo. 359 lid 2 (eerste volzin) Sv een gemotiveerde afwijzende beslissing nemen. Slaagt het beroep, dan
dient de verdachte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv). Nu kan het zijn
dat wederrechtelijkheid of schuld geen element maar bestanddeel is. Een beroep op een
strafuitsluitingsgrond kan dan een bewijsverweer worden en dit raakt de eerste vraag van art. 350 Sv.
Als wederrechtelijkheid een bestanddeel is, geldt dat voor een beroep op een rechtvaardigingsgrond. In
geval van culpose delicten geldt dat voor zowel de rechtvaardigings- als de
schulduitsluitingsgronden. Het lijkt erop dat in zulke gevallen het verweer een uitdrukkelijk
onderbouwd standpunt wordt als bedoeld in art. 359 lid 2 (tweede volzin) Sv, waaraan in het algemeen
vrij zware eisen worden gesteld. Schoep stelt voor dat aan een beroep op een strafuitsluitingsgrond niet
die ‘zware eisen’ moeten worden gesteld, maar de normale, ‘lichtere eisen’ van het exceptieve verweer.
Dit omdat ook aan het Meer- en vaart- en Dakdekkerverweer geen zwaardere eisen worden gesteld door
de invoering van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Dat lijkt mij juist en zo begrijp ik ook
Koopmans/Bleichrodt c.s.
Bij mishandeling is wederrechtelijkheid zoals gezegd een (impliciet) bestanddeel en een beroep op een
rechtvaardigingsgrond is een bewijsverweer. Gelet op de definitie die de Hoge Raad
in NJ 2011/466 aan mishandeling heeft gegeven, is in zo’n geval volgens mij sprake van een
Dakdekkerverweer. Mishandelen heeft immers zowel een feitelijke als een juridische betekenis. Met een
beroep op een rechtvaardigingsgrond wordt betoogd dat het handelen niet wederrechtelijkheid is en
daarom niet kan worden aangemerkt als mishandeling in de zin van art. 300 Sr. Overigens kan ook
sprake zijn van een (potentieel) Meer- en vaartverweer. Dat is zo als het bewijsmateriaal (uiteindelijk)
wel de bewezenverklaring dekt, maar niet een verwerping inhoudt van de ingeroepen rechtvaardiging.
Zie ik dat goed, dan moet de rechter om die reden al snel responderen op een dergelijk verweer. Anders
zou de door Schoep voorgestelde weg moeten worden gevolgd. In beide gevallen
is bij mishandeling een beroep op het bestaan van een rechtvaardigingsgrond in mijn optiek hoe dan ook
al gauw een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de bewijsvraag. Dit heeft tot gevolg
dat als de strafrechter daarvan wezenlijk afwijkt, die beslissing nadere motivering vergt (zie immers art.
359 lid 2 tweede volzin Sv). Wordt het standpunt gevolgd, dan leidt dit natuurlijk niet tot ontslag van
alle rechtsvervolging, maar tot vrijspraak (art. 352 lid 1 Sv).
Bij mishandeling is sinds het behandelde arrest van de Hoge Raad uit 2011 expliciet duidelijk
dat wederrechtelijkheid een (impliciet) bestanddeel is. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond voor
het handelen van een persoon maakt dat geen sprake is van mishandeling. In voorkomende gevallen
kunnen met name de algemene rechtvaardigingsgronden en toestemming aan gedragingen
de wederrechtelijkheid ontnemen. Uit de bewijsmotivering zal de aanwezigheid
van wederrechtelijkheid moeten kunnen blijken. Een beroep op een rechtvaardigingsgrond
is bij mishandeling geen exceptief verweer, maar een bewijsverweer. Via de band van het uitdrukkelijk
onderbouwde standpunt geldt daarvoor al snel een motiveringsplicht als de strafrechter wezenlijk van
het standpunt afwijkt. Gaat de rechter mee in het standpunt, dan volgt vrijspraak.
H1. Essentialia en achtergronden van het Nederlands strafrecht
Volgens de gangbare definitie van het materiële strafrecht is dit het rechtsgebied, dat regelt (1) welke
gedragingen onder welke omstandigheden strafbaar zijn, (2) waaruit de straffen bestaan en (3) onder
