PENAL I
APUNTES DE PENAL
Unidad I
1.- Derecho Penal
Concepto. La expresión Derecho penal en una de sus acepciones refiere al conjunto de disposiciones jurídico
penales. En este sentido derecho penal es sinónimo de legislación penal. Pero también el derecho penal hace
referencia a la ciencia que tiene como objeto de estudio, precisamente a la ley penal. Es decir que una misma
palabra sirve para designar al objeto de estudio (la ley penal) y al estudio del objeto (ciencia del derecho).
El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características de la acción
delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad."
El sistema penal' es una forma de control social punitivo e institucionalizado que en la práctica abarca las
actividades de los tres órganos de poder
El legislativo: los legisladores conminan con pena conductas que afectan bienes jurídicos tutelados,
verbigracia dictan leyes (criminalización primaria).
El ejecutivo: de quien depende la actividad de la policía y los órganos de ejecución penal, como el servicio
penitenciario,
El judicial órgano encargado de la investigación, aplicación y ejecución de pena (Jueces de Instrucción, de
Tribunal de Juicio y de ejecución).
La criminalización primaria es la tipificación de una conducta como delito. El poder legislativo selecciona
una conducta y, respecto de esta, establece un mandato o prohibición cuyo incumplimiento conmina con pena.
La criminalización secundaria es el ejercicio de acción punitiva sobre determinadas personas, es decir
aquellas personas que son seleccionadas por el sistema penal como autoras de la comisión de un delito. Para
ello, la sociedad ofrece ciertos estereotipos de delincuente, lo que hace que ciertas personas sean más
propensas que otras a ser captadas por las agencias de control, sobre la base de perjuicios racistas, xenófobos,
clasistas, etc.
El derecho penal es, en principio, una rama del derecho público que se traduce en normas que tutelan bienes
jurídicos, a través de prohibiciones y/o mandatos de acción, cuyo Incumplimiento se denomina delito y acarrea
la coerción penal (utilización de fuerza pública para imponer una pena).
El bien jurídico
El bien jurídico es un interés social merecedor de protección. Roxin lo define: "los bienes jurídicos son
circunstancias dadas o finalidades que son útiles para le individuo y su libre desarrollo en el marco de un
sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del
propio sistema.
Ninguna conducta puede ser tipificada como delito sino lesiona o pone en peligro un bien jurídico. En tal
sentido, el legislador selecciona un determinado interés y conmina con pena su afectación (sólo ciertas
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agresiones configuradas de la manera prevista por el tipo penal). La suma de los bienes jurídicos constituye el
orden social
La tipificación de conductas como delito en forma arbitraria, las finalidades ideológicas o las conductas
inmorales que no afecten a terceros, no protegen bienes jurídicos.
A partir del Libro Segundo del Código Penal (art. 79 en adelante), los títulos de la parte especial determinan
cual es el bien jurídico protegido en el caso. Ej. delitos contra la vida, contra la libertad, contra la propiedad,
contra la seguridad pública, etc.
En definitiva, el Derecho Penal tiene una función metafísica que consiste en realizar el valor justicia y una
función social la prevención y punición de delitos. Es un "instrumento al servicio del valor Justicia.
La dogmática penal
La dogmática penal tiene una finalidad práctica, pues procura la aplicación objetiva del derecho vigente a los
casos que deban ser juzgados. Sin embargo, es difícil excluir, en la práctica, la visión subjetiva del intérprete.
La función del conocimiento dogmático es
a- determinar cuál es el objeto de la dogmática penal (el qué),
b- precisar cómo se puede conocer el derecho penal (el cómo);
c- establecer cómo se construyen o se sistematizan los conocimientos sobre el objeto penal.
La ley penal es un problema del legislador y consiste en un acto de poder político, en cambio la dogmática
está relacionada con el saber jurídico o ciencia del derecho penal. Así, como ciencia (social) se ocupa de ciertas
cosas u objeto de conocimiento, a saber: las normas penales.
El desarrollo más fino de la dogmática jurídica ha sido alcanzado por la Teoría del delito que es un instrumento
conceptual dogmático, lógico y estratificado que describe los caracteres genéricos (acción) y específicos
(tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) de una conducta delictuosa. Es una teoría de la aplicación de la ley
penal, que nos permite saber bajo qué condiciones jurídicas, una conducta puede ser calificada como delito.
Decimos que es una construcción dogmática porque no admite discusión y es estratificada porque se toma
necesario traspasar distintos niveles o estratos para evaluar si la conducta es o no licita desde la órbita penal.
Así, corresponde verificar si una determinada persona realizó una acción u omisión, si la misma violó una
prohibición o mandato legal, si su actuar no está justificado y que se dan los presupuestos personales
requeridos para el reproche de su conducta.
Todos los delitos son conductas antijurídicas, pero no todas las conductas antijurídicas son delitos.
La pena
La pena es la manifestación de la coerción penal y, como tal, persigue la seguridad jurídica.
En nuestro país tenemos un sistema de doble vía:
Penas: para las personas que han cometido delito y han sido declaradas punibles (no son punibles, por ej.,
quienes estén amparados en una excusa absolutoria del art. 185 del Cód. Penal);
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Medidas de seguridad: para los inimputables. Así, el art. 34 inc. 1, in fine del Cód. Penal establece: En caso
de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por
resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren
desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a si mismo o a los demás. En los demás casos en el que
absolviere a un procesado por la cuales el siguiente inciso, el tribunal ordenara la reclusión del mismo en un
establecimiento adecuado hasta que se comprobare la desaparición de las condiciones que le hiciere peligroso
El art. 18 de la Constitución Nacional consagra el principio de legalidad penal "nullum crimen, nulla poena
sine lege".
La facultad de tipificar delitos corresponde al congreso de la nación, por ley formal y conforme al mecanismo
previsto por la constitución (art. 75 inc. 12 de la C.N.).
El art. 19 de la C.N. regula el principio de reserva según el cual los actos privados de los hombres, que de
ningún modo ofendan el orden y a la moral pública o perjudiquen a un tercero quedan reservados a Dios y
exentos de la autoridad de los magistrados
La regla de exclusión establece que los medios de prueba obtenidos en violación de las garantías amparadas
en nuestra constitución y los tratados internacionales de derecho humano reconocidos por esta, no pueda ser
utilizados como prueba de cargo
Esta regla se aplica en los tribunales federales norteamericanos desde 1914 y por imperativo constitucional
desde 1961; y se extiende a las evidencias cuya obtención sea consecuencia directa de aquella. Así, por
aplicación de la doctrina del fruto del árbol venenoso, el art. 172 del Código Procesal Penal de la Nación
dispone que la nulidad de un acto, cuando fuere declarada, hará nulos todos los actos consecutivos que de él
dependan.
La discusión sobre los fines y justificación de la pena, es decir la explicación de por qué un grupo
políticamente organizado ejerce violencia sobre un miembro determinado de la sociedad, privándolo de sus
derechos, libertad y otros bienes jurídicos, es tal vez uno de los conflictos más antiguos de la filosofía del
derecho.
No cabe duda que la pena es un mal necesario y "una sociedad que quisiera renunciar al poder punitivo
renunciaría a su misma existencia"."
Los abolicionistas fracasan en el punto, pues si bien eluden la justificación del derecho penal y sus
consecuencias, no ofrecen solución o respuesta alguna al control y/o límite del ius puniendi estatal, para lo
cual delegan dicha tarea en las doctrinas justificacioncitas.
Ya el pensamiento clásico delimita dos vertientes respecto a la función del derecho penal. La primera considera
que tiene una función metafísica, caracterizada por la persecución del fin o ideal Justicia; y la última, que tiene
una función social, consistente en la tutela de bienes jurídicos como Intereses sociales merecedores de
protección, a través de la prevención del delito."
Si realizamos una síntesis de la discusión filosófica y jurídica sobre el fin de la pena, apelaremos solo a tres
concepciones, a saber:
las teorías absolutas, las teorías relativas y las eclécticas o de la unión.
Las llamadas teorías absolutas y/o clásicas se apoyan en sí mismas y se desembarazan de un fin real. La
pena responde a la idea de justicia y resulta independiente a toda función social.
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Estas teorías en su variante objetiva, es decir dirigidas al hecho externo como tal, consideran que la función
de la pena es la retribución por el delito cometido en forma culpable, y que la sanción se "debe imponer por
razones de justicia o de imperio de derecho". El fin de la pena resulta independiente de su función social, por
el contrario, es puramente metafísico (del latín absolutus, desvincula- do). Este es el sentido tradicional de la
pena, como "pura reacción frente al delito."
En su vertiente subjetiva, considerando al autor del hecho, esta teoría se manifiesta en favor de la expiación,
en el sentido que el padecimiento de la pena implica ya para el condenado "un acto sacramental tendiente a
retribuir su ilícito y la culpabilidad.
Su esencia es la reparación, la compensación, el castigo y la expiación del delincuente; de esta forma se logra
el reequilibrio entre pena e ilícito
Este principio tiene un origen antiguo y común a los distintos ordenamientos primitivos basados en la "la
venganza de sangre, que consistía en un derecho y un deber del ofendido y sus parientes de vengarse
solidariamente en contra del ofensor y su parentela por el mal causado. La pena deberá ser justa, adecuada
exactamente en término e intensidad a la culpabilidad del autor y a la gravedad del delito. Detrás de la misma
se encuentra el viejo adagio de la ley del Talión: "ojo por ojo, diente por diente."
La teoría de la retribución entró en crisis durante la ilustración, pero tuvo, durante mucho tiempo, influencia
dominante a través de la filosofía del idealismo alemán que la relanzó en dos versiones laicas, a fines del siglo
XVIII y principios del XIX, con sus máximas exponentes en Kant y Hegel. Obviamente, con anterioridad, la
misma había sido transmitida de la tradición hebraica a la cristiana, que considera al orden universal como
creación de Dios y concibe a la justicia como un mandamiento de la realización divina."
Kant en su obra desarrolla la teoría de la retribución moral, y se refiriere a la ley como "un Imperativo
categórico, es decir un mandato de justicia independiente de otra consideración final. La pena tiene sentido
solo como retribución de la culpabilidad y 'no puede nunca simplemente servir como medio para fomentar
otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele sólo por que
ha delinquido."
El filósofo manifiesta incluso que, si el Estado y la sociedad se disolvieran, debería ser ejecutado hasta el
último asesino que se encontrara en prisión para de expiar sus culpas. Cualquier otro fin sería, en su opinión,
una afrenta a la dignidad humana, toda vez que el hombre no puede ser utilizado como medio para los
propósitos de otro, sino como un fin en sí mismo.
Hegel desarrolló la teoría de la retribución jurídica y sustentó la fundamentación de la pena en el principio
dialéctico basado en que la "voluntad general es representada por el ordenamiento jurídico, mientras que la
"voluntad particular" es expresada por la infracción a la ley cometida por el delincuente, que niega con su
injusto a la primera. Interpreta al delito como la negación del derecho y a la pena como la negación de dicha
negación. La aplicación de la sanción reestablece nuevamente el derecho violentado por el reo. Considera que
la pena no es simplemente la imposición de un mal para compensar otro mal, toda vez que esto, según dice,
resultaría irracional. El punto de vista primero y sustancial en el delito" es la "consideración objetiva de la
justicia", la pena siempre deberá ser justa. "En esta discusión lo único que importa es que el delito debe ser
superado, y precisamente no como la producción de un mal, sino como la vulneración del derecho en cuanto
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APUNTES DE PENAL
Unidad I
1.- Derecho Penal
Concepto. La expresión Derecho penal en una de sus acepciones refiere al conjunto de disposiciones jurídico
penales. En este sentido derecho penal es sinónimo de legislación penal. Pero también el derecho penal hace
referencia a la ciencia que tiene como objeto de estudio, precisamente a la ley penal. Es decir que una misma
palabra sirve para designar al objeto de estudio (la ley penal) y al estudio del objeto (ciencia del derecho).
El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características de la acción
delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad."
El sistema penal' es una forma de control social punitivo e institucionalizado que en la práctica abarca las
actividades de los tres órganos de poder
El legislativo: los legisladores conminan con pena conductas que afectan bienes jurídicos tutelados,
verbigracia dictan leyes (criminalización primaria).
El ejecutivo: de quien depende la actividad de la policía y los órganos de ejecución penal, como el servicio
penitenciario,
El judicial órgano encargado de la investigación, aplicación y ejecución de pena (Jueces de Instrucción, de
Tribunal de Juicio y de ejecución).
La criminalización primaria es la tipificación de una conducta como delito. El poder legislativo selecciona
una conducta y, respecto de esta, establece un mandato o prohibición cuyo incumplimiento conmina con pena.
La criminalización secundaria es el ejercicio de acción punitiva sobre determinadas personas, es decir
aquellas personas que son seleccionadas por el sistema penal como autoras de la comisión de un delito. Para
ello, la sociedad ofrece ciertos estereotipos de delincuente, lo que hace que ciertas personas sean más
propensas que otras a ser captadas por las agencias de control, sobre la base de perjuicios racistas, xenófobos,
clasistas, etc.
El derecho penal es, en principio, una rama del derecho público que se traduce en normas que tutelan bienes
jurídicos, a través de prohibiciones y/o mandatos de acción, cuyo Incumplimiento se denomina delito y acarrea
la coerción penal (utilización de fuerza pública para imponer una pena).
El bien jurídico
El bien jurídico es un interés social merecedor de protección. Roxin lo define: "los bienes jurídicos son
circunstancias dadas o finalidades que son útiles para le individuo y su libre desarrollo en el marco de un
sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del
propio sistema.
Ninguna conducta puede ser tipificada como delito sino lesiona o pone en peligro un bien jurídico. En tal
sentido, el legislador selecciona un determinado interés y conmina con pena su afectación (sólo ciertas
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agresiones configuradas de la manera prevista por el tipo penal). La suma de los bienes jurídicos constituye el
orden social
La tipificación de conductas como delito en forma arbitraria, las finalidades ideológicas o las conductas
inmorales que no afecten a terceros, no protegen bienes jurídicos.
A partir del Libro Segundo del Código Penal (art. 79 en adelante), los títulos de la parte especial determinan
cual es el bien jurídico protegido en el caso. Ej. delitos contra la vida, contra la libertad, contra la propiedad,
contra la seguridad pública, etc.
En definitiva, el Derecho Penal tiene una función metafísica que consiste en realizar el valor justicia y una
función social la prevención y punición de delitos. Es un "instrumento al servicio del valor Justicia.
La dogmática penal
La dogmática penal tiene una finalidad práctica, pues procura la aplicación objetiva del derecho vigente a los
casos que deban ser juzgados. Sin embargo, es difícil excluir, en la práctica, la visión subjetiva del intérprete.
La función del conocimiento dogmático es
a- determinar cuál es el objeto de la dogmática penal (el qué),
b- precisar cómo se puede conocer el derecho penal (el cómo);
c- establecer cómo se construyen o se sistematizan los conocimientos sobre el objeto penal.
La ley penal es un problema del legislador y consiste en un acto de poder político, en cambio la dogmática
está relacionada con el saber jurídico o ciencia del derecho penal. Así, como ciencia (social) se ocupa de ciertas
cosas u objeto de conocimiento, a saber: las normas penales.
El desarrollo más fino de la dogmática jurídica ha sido alcanzado por la Teoría del delito que es un instrumento
conceptual dogmático, lógico y estratificado que describe los caracteres genéricos (acción) y específicos
(tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) de una conducta delictuosa. Es una teoría de la aplicación de la ley
penal, que nos permite saber bajo qué condiciones jurídicas, una conducta puede ser calificada como delito.
Decimos que es una construcción dogmática porque no admite discusión y es estratificada porque se toma
necesario traspasar distintos niveles o estratos para evaluar si la conducta es o no licita desde la órbita penal.
Así, corresponde verificar si una determinada persona realizó una acción u omisión, si la misma violó una
prohibición o mandato legal, si su actuar no está justificado y que se dan los presupuestos personales
requeridos para el reproche de su conducta.
Todos los delitos son conductas antijurídicas, pero no todas las conductas antijurídicas son delitos.
La pena
La pena es la manifestación de la coerción penal y, como tal, persigue la seguridad jurídica.
En nuestro país tenemos un sistema de doble vía:
Penas: para las personas que han cometido delito y han sido declaradas punibles (no son punibles, por ej.,
quienes estén amparados en una excusa absolutoria del art. 185 del Cód. Penal);
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Medidas de seguridad: para los inimputables. Así, el art. 34 inc. 1, in fine del Cód. Penal establece: En caso
de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por
resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren
desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a si mismo o a los demás. En los demás casos en el que
absolviere a un procesado por la cuales el siguiente inciso, el tribunal ordenara la reclusión del mismo en un
establecimiento adecuado hasta que se comprobare la desaparición de las condiciones que le hiciere peligroso
El art. 18 de la Constitución Nacional consagra el principio de legalidad penal "nullum crimen, nulla poena
sine lege".
La facultad de tipificar delitos corresponde al congreso de la nación, por ley formal y conforme al mecanismo
previsto por la constitución (art. 75 inc. 12 de la C.N.).
El art. 19 de la C.N. regula el principio de reserva según el cual los actos privados de los hombres, que de
ningún modo ofendan el orden y a la moral pública o perjudiquen a un tercero quedan reservados a Dios y
exentos de la autoridad de los magistrados
La regla de exclusión establece que los medios de prueba obtenidos en violación de las garantías amparadas
en nuestra constitución y los tratados internacionales de derecho humano reconocidos por esta, no pueda ser
utilizados como prueba de cargo
Esta regla se aplica en los tribunales federales norteamericanos desde 1914 y por imperativo constitucional
desde 1961; y se extiende a las evidencias cuya obtención sea consecuencia directa de aquella. Así, por
aplicación de la doctrina del fruto del árbol venenoso, el art. 172 del Código Procesal Penal de la Nación
dispone que la nulidad de un acto, cuando fuere declarada, hará nulos todos los actos consecutivos que de él
dependan.
La discusión sobre los fines y justificación de la pena, es decir la explicación de por qué un grupo
políticamente organizado ejerce violencia sobre un miembro determinado de la sociedad, privándolo de sus
derechos, libertad y otros bienes jurídicos, es tal vez uno de los conflictos más antiguos de la filosofía del
derecho.
No cabe duda que la pena es un mal necesario y "una sociedad que quisiera renunciar al poder punitivo
renunciaría a su misma existencia"."
Los abolicionistas fracasan en el punto, pues si bien eluden la justificación del derecho penal y sus
consecuencias, no ofrecen solución o respuesta alguna al control y/o límite del ius puniendi estatal, para lo
cual delegan dicha tarea en las doctrinas justificacioncitas.
Ya el pensamiento clásico delimita dos vertientes respecto a la función del derecho penal. La primera considera
que tiene una función metafísica, caracterizada por la persecución del fin o ideal Justicia; y la última, que tiene
una función social, consistente en la tutela de bienes jurídicos como Intereses sociales merecedores de
protección, a través de la prevención del delito."
Si realizamos una síntesis de la discusión filosófica y jurídica sobre el fin de la pena, apelaremos solo a tres
concepciones, a saber:
las teorías absolutas, las teorías relativas y las eclécticas o de la unión.
Las llamadas teorías absolutas y/o clásicas se apoyan en sí mismas y se desembarazan de un fin real. La
pena responde a la idea de justicia y resulta independiente a toda función social.
3
, PENAL I
Estas teorías en su variante objetiva, es decir dirigidas al hecho externo como tal, consideran que la función
de la pena es la retribución por el delito cometido en forma culpable, y que la sanción se "debe imponer por
razones de justicia o de imperio de derecho". El fin de la pena resulta independiente de su función social, por
el contrario, es puramente metafísico (del latín absolutus, desvincula- do). Este es el sentido tradicional de la
pena, como "pura reacción frente al delito."
En su vertiente subjetiva, considerando al autor del hecho, esta teoría se manifiesta en favor de la expiación,
en el sentido que el padecimiento de la pena implica ya para el condenado "un acto sacramental tendiente a
retribuir su ilícito y la culpabilidad.
Su esencia es la reparación, la compensación, el castigo y la expiación del delincuente; de esta forma se logra
el reequilibrio entre pena e ilícito
Este principio tiene un origen antiguo y común a los distintos ordenamientos primitivos basados en la "la
venganza de sangre, que consistía en un derecho y un deber del ofendido y sus parientes de vengarse
solidariamente en contra del ofensor y su parentela por el mal causado. La pena deberá ser justa, adecuada
exactamente en término e intensidad a la culpabilidad del autor y a la gravedad del delito. Detrás de la misma
se encuentra el viejo adagio de la ley del Talión: "ojo por ojo, diente por diente."
La teoría de la retribución entró en crisis durante la ilustración, pero tuvo, durante mucho tiempo, influencia
dominante a través de la filosofía del idealismo alemán que la relanzó en dos versiones laicas, a fines del siglo
XVIII y principios del XIX, con sus máximas exponentes en Kant y Hegel. Obviamente, con anterioridad, la
misma había sido transmitida de la tradición hebraica a la cristiana, que considera al orden universal como
creación de Dios y concibe a la justicia como un mandamiento de la realización divina."
Kant en su obra desarrolla la teoría de la retribución moral, y se refiriere a la ley como "un Imperativo
categórico, es decir un mandato de justicia independiente de otra consideración final. La pena tiene sentido
solo como retribución de la culpabilidad y 'no puede nunca simplemente servir como medio para fomentar
otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele sólo por que
ha delinquido."
El filósofo manifiesta incluso que, si el Estado y la sociedad se disolvieran, debería ser ejecutado hasta el
último asesino que se encontrara en prisión para de expiar sus culpas. Cualquier otro fin sería, en su opinión,
una afrenta a la dignidad humana, toda vez que el hombre no puede ser utilizado como medio para los
propósitos de otro, sino como un fin en sí mismo.
Hegel desarrolló la teoría de la retribución jurídica y sustentó la fundamentación de la pena en el principio
dialéctico basado en que la "voluntad general es representada por el ordenamiento jurídico, mientras que la
"voluntad particular" es expresada por la infracción a la ley cometida por el delincuente, que niega con su
injusto a la primera. Interpreta al delito como la negación del derecho y a la pena como la negación de dicha
negación. La aplicación de la sanción reestablece nuevamente el derecho violentado por el reo. Considera que
la pena no es simplemente la imposición de un mal para compensar otro mal, toda vez que esto, según dice,
resultaría irracional. El punto de vista primero y sustancial en el delito" es la "consideración objetiva de la
justicia", la pena siempre deberá ser justa. "En esta discusión lo único que importa es que el delito debe ser
superado, y precisamente no como la producción de un mal, sino como la vulneración del derecho en cuanto
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