Week 1a de persoon, nationaliteit, naamrecht (week 3a)
Art. 1:28 e.v. BW naar analogie I (de persoon, nationaliteit en het naamrecht)
Verzoek geslacht wijzigen van ‘vrouwelijk’ naar ‘het geslacht is niet kunnen worden
vastgesteld’. Voor dit verzoek ontbreekt wettelijke basis. Op grond van artikel 1:19d is het
mogelijk om - in het geval dat het geslacht van het kind (om medische redenen) twijfelachtig
is - in de geboorteakte de vermelding op te nemen dat het geslacht van het kind niet is
kunnen worden vastgesteld. De mogelijkheid om wijziging van het geslacht tot het andere
geslacht in de geboorteakte te verzoeken is wel bij wet geregeld, in de artikelen 1:28 tot en
met 1:28c BW. Daarbij moet op grond van 1:28a BW een deskundigenverklaring te worden
overgelegd. Nu [verzoeker] niet de overtuiging heeft om tot het andere geslacht te behoren,
maar wel de overtuiging heeft om niet tot haar biologische geslacht te behoren, ziet de
rechtbank aanleiding om dit artikel naar analogie toe te passen en [verzoeker] in de
gelegenheid te stellen een deskundigenverklaring over te leggen. Art. 1:28 t/m 28c is van
toepassing voor registratie van een ‘x’. Niet art. 1:19d BW
Art. 1:28 e.v. BW naar analogie II (de persoon, nationaliteit en het naamrecht)
Verzoek: X in paspoort. HR heeft eerder geen antwoord gegeven op prejudiciële vragen.
Wetgever heeft o.g.v. art. 8 EVRM een positieve verplichting, en mag zelf invullen hoe dit
moet. Niet onze taak om antwoord te geven wat grondslag is voor registratie ‘X’. Eigen
wetsvoorstel nodig voor genderneutrale registratie, gaat de rechtsvormende taak van de HR
te buiten. Wetgever nu aan zet (zal in de toekomst wet voor komen, advies RvS geweest).
Daarna zijn er meerdere uitspraken geweest waar het verzoek tot X is toegewezen, met
analoge toepassing van art. 1:28 -1:28c. In deze zaak verzoek toegestaan.
Week 1b gezag en omgang 1 (week 1a)
Marckx v. Belgium (afstammingsrecht)
Voor het ontstaan van familierechtelijke betrekkingen tussen de ongehuwde moeder en haar
dochter was volgens de Belgische wetgeving erkenning van het kind door de moeder vereist.
Door die erkenning ontstond geen familierechtelijke betrekking tussen de verwachting van
de moeder en het kind. De regels uit het Belgische familierecht zijn in strijd met art. 8 en 14
EVRM. Het gemaakte onderscheid in het Belgische erfrecht tussen kinderen die wel en
kinderen die niet in familierechtelijke betrekking staan tot een ouder is niet in
overeenstemming met art. 8 jo. 14 EVRM, onder andere omdat de erkenning door de
moeder een ontoelaatbare belemmering voor de normale ontwikkeling van het gezinsleven
vormde. Een natuurlijk kind (=kind geboren buiten huwelijk) heeft net zo veel recht als het
wettig kind (=kinderen geboren binnen een huwelijk) om in een familierechtelijke betrekking
te staan met de moeder.
Vervangende toestemming erkenning I (afstammingsrecht)
De vader en de moeder hebben een relatie. In 1997 wordt hun kind geboren. De moeder is
16 als zij zwanger wordt, de vader 17 jaar. Zij verbreken hun relatie voordat het kind wordt
geboren. Het kind wordt opgenomen in het gezin van de ouders van de moeder. De moeder
wordt door de rechtbank bij beschikking van 25 maart 1998 meerderjarig verklaard.
Daardoor krijgt zij het eenoudergezag over het kind. Bij beschikking van 12 september 1998
benoemt de rechtbank een bijzonder curator over het kind.
,Na de geboorte van het kind leert de moeder haar huidige man kennen. Zij vormt met hem
en het kind een gezin. Zij is tevens zwanger van zijn kind. Tot aan haar huwelijk heeft de
moeder bij haar ouders gewoond met het kind. De vader wil het kind erkennen. De moeder
weigert dit, dus dient de vader een verzoekschrift in bij de rechtbank om hem vervangende
toestemming te verlenen tot erkenning van het kind. De moeder bestrijdt het verzoek.
Uitgangspunt is: Vader en kind hebben aanspraak op juridische erkenning van hun relatie.
De aanspraak van de man moet worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het
kind bij niet-erkenning. Nu de wetgever met dit artikel als doel heeft gehad aan te sluiten bij
de biologische werkelijkheid, kan niet worden aanvaard dat het feit dat de band tussen het
kind en de echtgenoot van de moeder verandert door de erkenning, schade aan zijn
belangen als bedoeld in dit wetsartikel oplevert.
Art. 1:204 lid 3 stelt niet de eis dat tussen de verwekker die wil erkennen en het kind family
life (art. 8 EVRM) bestaat. In de procedure tot verkrijgen van vervangende toestemming komt
het aan op een belangenafweging van de betrokkenen (het belang van de moeder en het
kind (ongestoorde verhouding met het kind) vs. de belangen (de aanspraak) van de man),
waarbij tot uitgangspunt genomen dient te worden dat zowel het kind als de verwekker
aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke
rechtsbetrekking. Het belang van de moeder is daarbij in lid 3 nader omschreven.
De HR stelt dat slechts sprake is van schade aan de belangen van het kind, indien er ten
gevolge van de erkenning voor het kind reële risico’s zijn dat het wordt belemmerd in een
evenwichtige ontwikkeling. Het enkele feit dat het kind (enige) weerslag ondervindt van de
inbreuk die de erkenning maakt op het tussen hem en de echtgenoot van zijn moeder
bestaande family life is niet voldoende om schade aan de belangen van het kind aan te
nemen.
Vervangende toestemming erkenning II (afstammingsrecht)
Minder strikte maatstaf Dus als de verwekker niet of niet tijdig om vervangende
toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen, bijv. omdat hij niet wist van de geboorte of
niet wist dat hij de verwekker was, dan ligt een minder strikte maatstaf voor de hand bij de
beoordeling van de vraag of de moeder misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid door
toestemming te geven tot erkenning door een ander. Namelijk: of de moeder in redelijkheid
tot het verlenen van toestemming aan die ander had kunnen komen gelet op de
onevenredigheid van de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover
staande belangen van de moeder, telkens in verband met de belangen van het kind.
Mennesson v. France (afstamming)
In dit geval heeft het echtpaar Mennesson via een draagmoeder in de VS (waarbij de vader
de biologische vader is) een kind gekregen. Beide wensouders stonden op de geboorteakte.
Het EHRM oordeelde dat de weigering van de Franse overheid om het kind in te schrijven in
de burgerlijke stand geen inbreuk maakt op art. 8 EVRM (in de zin van het familie- en
gezinsleven), omdat het een legitiem doel was van de Franse overheid om buitenlands
draagmoederschap te ontmoedigen. Er was wel sprake van een schending van het recht op
, bescherming van het privéleven (art. 8) van de kinderen. De weigering om de juridische
relatie tussen de wensouders en de tweeling in welke vorm dan ook te erkennen, ondermijnt
de identiteit van de kinderen in de Franse samenleving.
EXTRA UITLEG
In Nederland vinden we het heel belangrijk dat het kind via de geboorteakte kan achterhalen
uit wie hij of zij is geboren (afstammingsinformatie). Op de geboorteakte uit Oekraïne werd
geen melding gemaakt van de geboortemoeder en dus roepen ze hun openbare orde in. Zij
konden die juridische ouders niet erkennen in Nederland. En als er dan dus volgens die
Nederlandse ambassade geen afstammingsband tussen het kind en die wensouders is dan
kan er ook geen reispapieren worden afgegeven. Dus dat leverde problemen op. De
voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft toen gezegd dat wat de ambassade zei
klopt, maar dat het kind niks meer te verwachten heeft van wie dan ook in Oekraïne. En het
kind gaat opgroeien in het gezin van de Nederlandse wensouders. Dus dat kind moet een
voorlopig reisdocument hebben zodat ze kunnen afreizen naar Nederland en dan zien we in
Nederland wel weer verder zei de rechter.
Dat heeft de voorzieningenrechter een aantal keer gedaan. Daarna zijn de ambassade
medewerkers ook soepeler omgegaan met dit soort verzoeken om reisdocumenten af te
geven.
Het EHRM komt dan in 2014 met de zaak Menneson & Labassee tot de beslissing dat het
EHRM het nationale overheidsbeleid respecteert. Dus je mag een ontmoedigingsbeleid
voeren als land of zwaar tegen draagmoederschap zijn als land. Maar zegt het EHRM dat als
het kind feitelijk deel uitmaakt van het gezin van een wensouder en alles en iedereen weet
dat het de bedoeling is dat het kind gaat opgroeien in het gezin van die wensouders dan
schendt het land het EVRM wanneer zij het juridisch niet mogelijk maakt om het juridisch
ouderschap van de wensouders te regelen. Dus ze hebben respect voor het overheidsbeleid,
maar je moet vervolgens wel het nodige doen in de wetgeving om deze wensouders in staat
te stellen het juridisch ouderschap te verwerven. Doen ze dat niet dan schenden die landen
het EHRM. Wat moeten die lidstaten dan doen? Zij moeten dan bijvoorbeeld de mogelijkheid
van adoptie aanbieden. Dus dat die landen niet de Oekraïense of Indische afstamming
erkennen op basis van draagmoederschap is prima, maar de feitelijk situatie is dat 2 mensen
met een kind in hun schoot aankomen in jouw land en dat het kind niks meer te verwachten
heeft van de draagmoeder en niks meer te verwachten heeft van Oekraïne of India dan zegt
het EHRM dat het land die ouders in staat moet stellen om juridische wegen te bewandelen
om het juridisch ouderschap te kunnen verkrijgen.
Misbruik bevoegdheid erkenning door ander (afstamming)
De regels omtrent erkenning van het kind zijn van openbare orde. De vraag of de vrouw
misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door toestemming tot erkenning te geven aan
een andere man, moet worden beantwoord naar de situatie ten tijde van die toestemming,
in het licht van het toen geldende recht. De HR aanvaard dat een verwekker die vervangende
toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen maar dat heeft nagelaten, de met
toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind kan aantasten met een beroep
op misbruik van bevoegdheid, indien de door de moeder aan een andere man gegeven
toestemming tot erkenning is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de
Art. 1:28 e.v. BW naar analogie I (de persoon, nationaliteit en het naamrecht)
Verzoek geslacht wijzigen van ‘vrouwelijk’ naar ‘het geslacht is niet kunnen worden
vastgesteld’. Voor dit verzoek ontbreekt wettelijke basis. Op grond van artikel 1:19d is het
mogelijk om - in het geval dat het geslacht van het kind (om medische redenen) twijfelachtig
is - in de geboorteakte de vermelding op te nemen dat het geslacht van het kind niet is
kunnen worden vastgesteld. De mogelijkheid om wijziging van het geslacht tot het andere
geslacht in de geboorteakte te verzoeken is wel bij wet geregeld, in de artikelen 1:28 tot en
met 1:28c BW. Daarbij moet op grond van 1:28a BW een deskundigenverklaring te worden
overgelegd. Nu [verzoeker] niet de overtuiging heeft om tot het andere geslacht te behoren,
maar wel de overtuiging heeft om niet tot haar biologische geslacht te behoren, ziet de
rechtbank aanleiding om dit artikel naar analogie toe te passen en [verzoeker] in de
gelegenheid te stellen een deskundigenverklaring over te leggen. Art. 1:28 t/m 28c is van
toepassing voor registratie van een ‘x’. Niet art. 1:19d BW
Art. 1:28 e.v. BW naar analogie II (de persoon, nationaliteit en het naamrecht)
Verzoek: X in paspoort. HR heeft eerder geen antwoord gegeven op prejudiciële vragen.
Wetgever heeft o.g.v. art. 8 EVRM een positieve verplichting, en mag zelf invullen hoe dit
moet. Niet onze taak om antwoord te geven wat grondslag is voor registratie ‘X’. Eigen
wetsvoorstel nodig voor genderneutrale registratie, gaat de rechtsvormende taak van de HR
te buiten. Wetgever nu aan zet (zal in de toekomst wet voor komen, advies RvS geweest).
Daarna zijn er meerdere uitspraken geweest waar het verzoek tot X is toegewezen, met
analoge toepassing van art. 1:28 -1:28c. In deze zaak verzoek toegestaan.
Week 1b gezag en omgang 1 (week 1a)
Marckx v. Belgium (afstammingsrecht)
Voor het ontstaan van familierechtelijke betrekkingen tussen de ongehuwde moeder en haar
dochter was volgens de Belgische wetgeving erkenning van het kind door de moeder vereist.
Door die erkenning ontstond geen familierechtelijke betrekking tussen de verwachting van
de moeder en het kind. De regels uit het Belgische familierecht zijn in strijd met art. 8 en 14
EVRM. Het gemaakte onderscheid in het Belgische erfrecht tussen kinderen die wel en
kinderen die niet in familierechtelijke betrekking staan tot een ouder is niet in
overeenstemming met art. 8 jo. 14 EVRM, onder andere omdat de erkenning door de
moeder een ontoelaatbare belemmering voor de normale ontwikkeling van het gezinsleven
vormde. Een natuurlijk kind (=kind geboren buiten huwelijk) heeft net zo veel recht als het
wettig kind (=kinderen geboren binnen een huwelijk) om in een familierechtelijke betrekking
te staan met de moeder.
Vervangende toestemming erkenning I (afstammingsrecht)
De vader en de moeder hebben een relatie. In 1997 wordt hun kind geboren. De moeder is
16 als zij zwanger wordt, de vader 17 jaar. Zij verbreken hun relatie voordat het kind wordt
geboren. Het kind wordt opgenomen in het gezin van de ouders van de moeder. De moeder
wordt door de rechtbank bij beschikking van 25 maart 1998 meerderjarig verklaard.
Daardoor krijgt zij het eenoudergezag over het kind. Bij beschikking van 12 september 1998
benoemt de rechtbank een bijzonder curator over het kind.
,Na de geboorte van het kind leert de moeder haar huidige man kennen. Zij vormt met hem
en het kind een gezin. Zij is tevens zwanger van zijn kind. Tot aan haar huwelijk heeft de
moeder bij haar ouders gewoond met het kind. De vader wil het kind erkennen. De moeder
weigert dit, dus dient de vader een verzoekschrift in bij de rechtbank om hem vervangende
toestemming te verlenen tot erkenning van het kind. De moeder bestrijdt het verzoek.
Uitgangspunt is: Vader en kind hebben aanspraak op juridische erkenning van hun relatie.
De aanspraak van de man moet worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het
kind bij niet-erkenning. Nu de wetgever met dit artikel als doel heeft gehad aan te sluiten bij
de biologische werkelijkheid, kan niet worden aanvaard dat het feit dat de band tussen het
kind en de echtgenoot van de moeder verandert door de erkenning, schade aan zijn
belangen als bedoeld in dit wetsartikel oplevert.
Art. 1:204 lid 3 stelt niet de eis dat tussen de verwekker die wil erkennen en het kind family
life (art. 8 EVRM) bestaat. In de procedure tot verkrijgen van vervangende toestemming komt
het aan op een belangenafweging van de betrokkenen (het belang van de moeder en het
kind (ongestoorde verhouding met het kind) vs. de belangen (de aanspraak) van de man),
waarbij tot uitgangspunt genomen dient te worden dat zowel het kind als de verwekker
aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke
rechtsbetrekking. Het belang van de moeder is daarbij in lid 3 nader omschreven.
De HR stelt dat slechts sprake is van schade aan de belangen van het kind, indien er ten
gevolge van de erkenning voor het kind reële risico’s zijn dat het wordt belemmerd in een
evenwichtige ontwikkeling. Het enkele feit dat het kind (enige) weerslag ondervindt van de
inbreuk die de erkenning maakt op het tussen hem en de echtgenoot van zijn moeder
bestaande family life is niet voldoende om schade aan de belangen van het kind aan te
nemen.
Vervangende toestemming erkenning II (afstammingsrecht)
Minder strikte maatstaf Dus als de verwekker niet of niet tijdig om vervangende
toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen, bijv. omdat hij niet wist van de geboorte of
niet wist dat hij de verwekker was, dan ligt een minder strikte maatstaf voor de hand bij de
beoordeling van de vraag of de moeder misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid door
toestemming te geven tot erkenning door een ander. Namelijk: of de moeder in redelijkheid
tot het verlenen van toestemming aan die ander had kunnen komen gelet op de
onevenredigheid van de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover
staande belangen van de moeder, telkens in verband met de belangen van het kind.
Mennesson v. France (afstamming)
In dit geval heeft het echtpaar Mennesson via een draagmoeder in de VS (waarbij de vader
de biologische vader is) een kind gekregen. Beide wensouders stonden op de geboorteakte.
Het EHRM oordeelde dat de weigering van de Franse overheid om het kind in te schrijven in
de burgerlijke stand geen inbreuk maakt op art. 8 EVRM (in de zin van het familie- en
gezinsleven), omdat het een legitiem doel was van de Franse overheid om buitenlands
draagmoederschap te ontmoedigen. Er was wel sprake van een schending van het recht op
, bescherming van het privéleven (art. 8) van de kinderen. De weigering om de juridische
relatie tussen de wensouders en de tweeling in welke vorm dan ook te erkennen, ondermijnt
de identiteit van de kinderen in de Franse samenleving.
EXTRA UITLEG
In Nederland vinden we het heel belangrijk dat het kind via de geboorteakte kan achterhalen
uit wie hij of zij is geboren (afstammingsinformatie). Op de geboorteakte uit Oekraïne werd
geen melding gemaakt van de geboortemoeder en dus roepen ze hun openbare orde in. Zij
konden die juridische ouders niet erkennen in Nederland. En als er dan dus volgens die
Nederlandse ambassade geen afstammingsband tussen het kind en die wensouders is dan
kan er ook geen reispapieren worden afgegeven. Dus dat leverde problemen op. De
voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft toen gezegd dat wat de ambassade zei
klopt, maar dat het kind niks meer te verwachten heeft van wie dan ook in Oekraïne. En het
kind gaat opgroeien in het gezin van de Nederlandse wensouders. Dus dat kind moet een
voorlopig reisdocument hebben zodat ze kunnen afreizen naar Nederland en dan zien we in
Nederland wel weer verder zei de rechter.
Dat heeft de voorzieningenrechter een aantal keer gedaan. Daarna zijn de ambassade
medewerkers ook soepeler omgegaan met dit soort verzoeken om reisdocumenten af te
geven.
Het EHRM komt dan in 2014 met de zaak Menneson & Labassee tot de beslissing dat het
EHRM het nationale overheidsbeleid respecteert. Dus je mag een ontmoedigingsbeleid
voeren als land of zwaar tegen draagmoederschap zijn als land. Maar zegt het EHRM dat als
het kind feitelijk deel uitmaakt van het gezin van een wensouder en alles en iedereen weet
dat het de bedoeling is dat het kind gaat opgroeien in het gezin van die wensouders dan
schendt het land het EVRM wanneer zij het juridisch niet mogelijk maakt om het juridisch
ouderschap van de wensouders te regelen. Dus ze hebben respect voor het overheidsbeleid,
maar je moet vervolgens wel het nodige doen in de wetgeving om deze wensouders in staat
te stellen het juridisch ouderschap te verwerven. Doen ze dat niet dan schenden die landen
het EHRM. Wat moeten die lidstaten dan doen? Zij moeten dan bijvoorbeeld de mogelijkheid
van adoptie aanbieden. Dus dat die landen niet de Oekraïense of Indische afstamming
erkennen op basis van draagmoederschap is prima, maar de feitelijk situatie is dat 2 mensen
met een kind in hun schoot aankomen in jouw land en dat het kind niks meer te verwachten
heeft van de draagmoeder en niks meer te verwachten heeft van Oekraïne of India dan zegt
het EHRM dat het land die ouders in staat moet stellen om juridische wegen te bewandelen
om het juridisch ouderschap te kunnen verkrijgen.
Misbruik bevoegdheid erkenning door ander (afstamming)
De regels omtrent erkenning van het kind zijn van openbare orde. De vraag of de vrouw
misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door toestemming tot erkenning te geven aan
een andere man, moet worden beantwoord naar de situatie ten tijde van die toestemming,
in het licht van het toen geldende recht. De HR aanvaard dat een verwekker die vervangende
toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen maar dat heeft nagelaten, de met
toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind kan aantasten met een beroep
op misbruik van bevoegdheid, indien de door de moeder aan een andere man gegeven
toestemming tot erkenning is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de
