Hoorcollege aantekeningen ondernemingsrecht 2
Week 1A Inleiding. Corporate governance en de macht van de
kapitaalverschaffer
De corporate governance code van 2022 is voorgeschreven, maar paar
weken geleden is er een geactualiseerde code gekomen, de bedoeling is
dat door beursgenoteerde ondernemingen een verklaring omtrent risico
beheersing wordt gemaakt en wordt opgenomen in het bestuursverslag.
De beursgenoteerde ondernemingen krijgen tot eind van dit jaar de tijd
krijgen om te voldoen aan de geactualiseerde governance code te
voldeon. Voor dit vak is de code van 2022 voorgeschreven.
Wie bepaalt het beleid en de strategie binnen de beursgenoteerde
onderneming?
Daarvoor zijn een paar uitspraken voor voorgeschreven:
- ABN Amro
- ASMI
- AkzelNobel
- Boskalis/Fugro
Algemene opmerkingen over dit vak
Het vak gaat verder op OR 1, we gaan dus een paar onderwerpen
overbelichten. De rode draad van het vak is de corporate governance
code.
Governance code komt neer op goed bestuur en goed toezicht houden en
als we het hebben over de structuur kijken we naar de bevoegdheid
verdeling bij grote vennootschappen. De code is van toepassing op alle
vennootschappen met een statutaire zetel in NL waarvan de
aandelen/certificaten zijn toegelaten tot een effectenbeurs. Er zijn ook
Nederlandse statutaire zetel, die hun beurnotering ergens anders hebben
dan in NL, dat noemen we crosslisting. Je hebt ook ondernemingen die een
beursnotering in NL hebben, maar ook in het buitenland, dat noem je een
juwellisting.
Voor dit vak is de wet van 9 juli 2004 van belang, deze wet is tot stand
gekomen naar aanleiding van een SER-advies: gaat over wijziging van de
structuur regeling. Waarom is het zo belangrijk dat er een unaniem advies
komt van de SER? Daar zitten werkgeversleden, werknemersleden en
kroonleden, als die 3 er met z’n allen uitkomen, dan weet je dat ook wel de
1e en 2e kamer er uitgaan komen, iedereen is vertegenwoordigd. In 2004 is
de wet tot wijziging van de structuurregeling ingevoerd, die staat nu gwn
in je wettenbundel. Dit vind je voor de NV in artikel 2:152 e.v., gaat over
bepalingen bij RvC bij grote vennootschappen. Ze vonden in die periode
dat de macht te veel was doorgeschoten naar de RvC en dat moest
gedeeltelijk worden terug gegeven naar de AV. Bijzondere was dat in dat
wetsvoorstel ook andere dingen opgenomen werden die niets te maken
hadden met de structuurwijziging, dat noemt de docent smokkelwaar. Men
,heeft allemaal nieuwe rechten opgenomen in die wet, voor individuele
kapitaalverschaffers, maar ook voor AV, ongeacht of er sprake is van een
structuurregime.
Nb. SER advies advies dat wordt uitgebracht door de Sociaal-Economische Raad
(SER) in Nederland. De SER is een adviesorgaan van de overheid dat bestaat uit
vertegenwoordigers van werkgeversorganisaties, werknemersorganisaties
(vakbonden) en onafhankelijke kroonleden (deskundigen).
Diverse modellen
Er bestaat discussie voor de optimale structuur voor grote ondernemingen.
Kiezen we voor het Rijnlandse model, of voor het Angelsaksische model?
Keuze: Rijnlandse model/stakeholders model je houdt rekening met alle
belangen. Belangen van alle stakeholders, dus niet alleen met
aandeelhouders, maar ook met belangen van werknemers/schuldeisers
(denk aan leveranciers/afnemers) en andere belanghebbende, zoals de
impact van de vennootschap op mens en milieu. Ook in de code is
opnieuw dat Rijnlandse model vastgelegd. De ondernemingsleiding (dus
RvC en bestuur) moeten met allemaal belangen rekening houden. De
vraag is alleen welk belang het zwaarst weegt. Bij een kleine
vennootschap met weinig aandeelhouders, zal het belang dichter bij die
van de ah liggen, dan bij een grote vennootschap.
Keuze: Het Angelsaksische model/ shareholders model centraal staat de
verplichting van het bestuur: het bevorderen van het succes van de
vennootschap ten behoeve van de gezamenlijke aandeelhouders. Daarbij
moet tevens rekening worden gehouden met het belang van werknemers,
dat noem je het enlightened shareholder value model.
Keuze: Bestuursstructuur one tier of two tier. Dus monistisch of
dualistisch model. Van oudsher wordt een two tier model gehanteerd; dus
naast bestuur heb je apart een RvC. Bij een one-tier heb je een one-board
of directeur, je hebt de executive directors (uitvoerende) en non-executive
directeurs (niet uitvoerende bestuurders). Ze zitten in 1 orgaan. Dat
betekent dat 1 orgaan vergadert en dat de non-executive directeurs, die
toezicht houden op de executive directeurs, meer informatie krijgen dan in
een two-tier model. De code houdt dus ook rekening met zon one-tier
model.
De niet-uitvoerende bestuurders moeten wel in de meerderheid zijn en
vaak is de voorzitter van die board een non-executive.
De niet-uitvoerende bestuurders moeten ook verantwoording afleggen
d.m.v. een bestuursverslag, dat blijkt ook uit de toelichting van de code,
waar staat dat het met of bij de jaarrekening moet worden gepubliceerd.
In de praktijk zie je bij een two-tier board toch dat er gezamenlijk wordt
vergaderd door de RvC en het bestuur, dan worden de verschillen dus
minder groot. Je zou kunnen zeggen dat er van een 1.5-board is.
,Keuze: Executive commitee (afgekort de exco) bij bijna meer dan de
helft van beursgenoteerde vennootschappen is naast het bestuur sprake
van een exco. De samenstelling van een exco bestaat uit de CEO (chief
executive officer) + het hoogste management. Bij axel nobel zag je dat
zelfs de senior jurist bij de exco zat. Het doel van de exco is dat hij
uitvoering geeft aan het concern beleid. De gedachte is dat als je met een
exco opereert, dat ze op de hoogte zijn van het beleid en dat er balans is
met de uitvoering van dat beleid zoals dat is bepaald door het bestuur
(dus kan meer draagvlak van het beleid worden bereikt). In de code gaan
er meerdere regels over de exco, allereerst willen ze weten waarom er
mee wordt gewerkt, wie zit er in, hoe contact is tussen exco en RvC ect,
zie b.p.b. 2.1.3.
Structuurregeling
Het idee was dat aandelen binnen de grote vennootschappen vroeger erg
verspreid ware, dus onder die ah waren vaak geen ah met grote pakketten
(er zijn wel uitzonderingen, denk aan Heineken). Maar de ah met kleine
pakketten waren niet geïnteresseerd in de zeggenschap, dan functioneert
de av niet goed en kunnen ze dus niet goed tegenwicht bieden tegen het
bestuur. Het bestuur kon dus te veel hun gang gaan, dus de oplossing was
dat ze niet de av maar de RvC de bevoegdheid geven en zorgen dat de av
niet de RvC benoemt en ontslaat. Laat commissarissen zichzelf benoemen
was het idee, de av kreeg een aanbevelingsrecht bij de benoeming van de
RvC. (dit is nu dus niet meer zo!).
Structuurvennootschappen
Bij gematigd regime mag de buitenlandse moedermaatschappij wel de
bestuurders bij de dochter kan benoemen en ontslaan, maar verder geldt
voor die grote vennootschappen nog steeds de speciale benoeming van
structuurcommissarissen, dat gebeurt op voordracht van de RvC. En bij
belangrijke bestuursbesluiten geldt goedkeuring van de RvC.
Gematigd regime bestuurders worden benoemd door de AV en niet door
de RvC. maar commissarissen benoemen en ontslaan gebeurt nog weel
door de AV.
De belangrijke wijziging van de structuurregeling:
Er kwam een wijziging toen de av meer gebruik ging maken van haar
rechten. Structuur commissarissen worden op dit benoemd door de AV.
Dus het is weer terug bij de AV, MAAR ze benoemen ze het alleen op
voordracht van de RvC. De ondernemingsraad heeft tijdig het recht om zijn
standpunt te bepalen over de voordracht. De AV en de ondernemingsraad
kunnen beide kandidaten voor de vacature blijven aanbevelen aan de RvC,
MAAR de ondernemingsraad heeft een verstrekt aanbevelingsrecht tav
1/3e van de commissarissen. Wat betekent dat? Stel je hebt
structuurvennootschap en je hebt 6 plekken in de rvc, dan mag de OR
voor 2 plekken een voordracht te doen, dan is de rvc verplicht om de
naam die aangedragen is door de or op die voordracht te zetten. Betekent
dat ook dat die dan daadwerkelijk wordt benoemd? Dat hangt af van de
AV, zij hebben een doorbrekingsrecht: de voordracht van de RVC afwijzen,
indien aan voorwaarden wordt voldaan, zie lid 9 van 158. De AV kan bij
, volstrekte merderheid van stemmen, dus gewone meerderheid van
stemmen (helft + 1), terwijl de meerderheid van die voorstemmers meer
dan 1/3e van het geplaatst vertegenwoordigd een steun aan de door rvc
(of or via de rvc) onthouden. De gewone meerderheid oke, maar dat die
voorstemmers ook nog eens 1/3e van het geplaatst kapitaal
vertegenwoordigen, kan nog wel eens een probleem worden, dus ze
kunnen er niet zomaar gebruik maken van hun doorbrekingsrecht.
DUS ex artikel 2:158 lid 4 worden de commissarissen benoemd door de
AV op voordracht van de RvC zelf. De AV en OR hebben een
aanbevelingsrecht ex lid 5. Maar ex lid 6 moet de RvC een voordracht
doen van de persoon die de OR heeft aanbevolen voor 1/3 van de aantal
commissarissen in de RvC. De AV kan op grond van lid 9 een voordracht
afwijzing bij volstrekte meerderheid + 1/3e van de voorstemmers het
geplaatst kapitaal vertegenwoordigen. Voor overnemen van een
voordracht is de gewone meerderheid zonder quorum goed.
Wat is ook nieuw om de macht van de AV te versterken? Ze hebben een
ontslag recht, dan gelden dezelfde drempels van net. Dat betekent dat de
AV de gehele structuur van RvC kan opzeggen, als je alle
structuurcommissarissen ontslaat. Dat gebeurt niet vaak.
Artikel 161a. ‘het vertrouwen in de RvC opzeggen
Zit de macht nog steeds bij de RvC? Sinds 2004 heeft de AV en individuele
kapitaalverschaffers meer rechten gekregen, maar bij een vennootschap
waarbij het volledige structuurregime van toepassing is, heeft niet weg dat
de RvC nog heel belangrijke taken heeft, denk aan goedkeuring besluiten
van het bestuur en de benoeming van bestuurders.
Het kan zijn dat er vennootschappen zijn die niet voldoen aan de 3 criteria
in 2:153 BW, of je een structuurvennootschap bent. Dan kun je toch met
instemming van de AV het structuurregime hebt. Dus stel je hebt minder
dan 16 miljoen, minder dan 100 werknemers en geen or. Waarom zou je
dit vrijwillig doen? In de praktijk zie je dat als een NL vennootschap wordt
verkocht dat een buitenlandse holding niet zoveel aandacht besteed aan
wat wij in NL belangrijk vinden. Dan wordt er in de onderhandeling
meegenomen dat er vrijwillig kiest voor het structuurregime. Het kan ook
een beschermingsconstructie zijn.
Als het structuurregime van toepassing is, dan kan van bepaalde dingen in
de statuten worden afgeweken. Lid 6 van 158 is bijv. regelend recht. Dus
je kan het structuurregime op maat maken.
Ondernemingsraad bestaat uit werknemers, zodat zij ook inspraak hebben.
Smokkelwaar – individueel
Nieuwe wet bracht rechten mee voor AV, maar ook voor individuele ah en
certificaathouders, denk aan het goedkeuringsrecht van de AV bij
bestuursbesluiten die de aard van het aandeelhouderschap ingrijpend
doen wijzigen, 2:107a. Dit speelde in de zaak van ABN/AMRO, ABN had
grote dochter in Amerika en daar kwam een bod op, dat was een offer you
Week 1A Inleiding. Corporate governance en de macht van de
kapitaalverschaffer
De corporate governance code van 2022 is voorgeschreven, maar paar
weken geleden is er een geactualiseerde code gekomen, de bedoeling is
dat door beursgenoteerde ondernemingen een verklaring omtrent risico
beheersing wordt gemaakt en wordt opgenomen in het bestuursverslag.
De beursgenoteerde ondernemingen krijgen tot eind van dit jaar de tijd
krijgen om te voldoen aan de geactualiseerde governance code te
voldeon. Voor dit vak is de code van 2022 voorgeschreven.
Wie bepaalt het beleid en de strategie binnen de beursgenoteerde
onderneming?
Daarvoor zijn een paar uitspraken voor voorgeschreven:
- ABN Amro
- ASMI
- AkzelNobel
- Boskalis/Fugro
Algemene opmerkingen over dit vak
Het vak gaat verder op OR 1, we gaan dus een paar onderwerpen
overbelichten. De rode draad van het vak is de corporate governance
code.
Governance code komt neer op goed bestuur en goed toezicht houden en
als we het hebben over de structuur kijken we naar de bevoegdheid
verdeling bij grote vennootschappen. De code is van toepassing op alle
vennootschappen met een statutaire zetel in NL waarvan de
aandelen/certificaten zijn toegelaten tot een effectenbeurs. Er zijn ook
Nederlandse statutaire zetel, die hun beurnotering ergens anders hebben
dan in NL, dat noemen we crosslisting. Je hebt ook ondernemingen die een
beursnotering in NL hebben, maar ook in het buitenland, dat noem je een
juwellisting.
Voor dit vak is de wet van 9 juli 2004 van belang, deze wet is tot stand
gekomen naar aanleiding van een SER-advies: gaat over wijziging van de
structuur regeling. Waarom is het zo belangrijk dat er een unaniem advies
komt van de SER? Daar zitten werkgeversleden, werknemersleden en
kroonleden, als die 3 er met z’n allen uitkomen, dan weet je dat ook wel de
1e en 2e kamer er uitgaan komen, iedereen is vertegenwoordigd. In 2004 is
de wet tot wijziging van de structuurregeling ingevoerd, die staat nu gwn
in je wettenbundel. Dit vind je voor de NV in artikel 2:152 e.v., gaat over
bepalingen bij RvC bij grote vennootschappen. Ze vonden in die periode
dat de macht te veel was doorgeschoten naar de RvC en dat moest
gedeeltelijk worden terug gegeven naar de AV. Bijzondere was dat in dat
wetsvoorstel ook andere dingen opgenomen werden die niets te maken
hadden met de structuurwijziging, dat noemt de docent smokkelwaar. Men
,heeft allemaal nieuwe rechten opgenomen in die wet, voor individuele
kapitaalverschaffers, maar ook voor AV, ongeacht of er sprake is van een
structuurregime.
Nb. SER advies advies dat wordt uitgebracht door de Sociaal-Economische Raad
(SER) in Nederland. De SER is een adviesorgaan van de overheid dat bestaat uit
vertegenwoordigers van werkgeversorganisaties, werknemersorganisaties
(vakbonden) en onafhankelijke kroonleden (deskundigen).
Diverse modellen
Er bestaat discussie voor de optimale structuur voor grote ondernemingen.
Kiezen we voor het Rijnlandse model, of voor het Angelsaksische model?
Keuze: Rijnlandse model/stakeholders model je houdt rekening met alle
belangen. Belangen van alle stakeholders, dus niet alleen met
aandeelhouders, maar ook met belangen van werknemers/schuldeisers
(denk aan leveranciers/afnemers) en andere belanghebbende, zoals de
impact van de vennootschap op mens en milieu. Ook in de code is
opnieuw dat Rijnlandse model vastgelegd. De ondernemingsleiding (dus
RvC en bestuur) moeten met allemaal belangen rekening houden. De
vraag is alleen welk belang het zwaarst weegt. Bij een kleine
vennootschap met weinig aandeelhouders, zal het belang dichter bij die
van de ah liggen, dan bij een grote vennootschap.
Keuze: Het Angelsaksische model/ shareholders model centraal staat de
verplichting van het bestuur: het bevorderen van het succes van de
vennootschap ten behoeve van de gezamenlijke aandeelhouders. Daarbij
moet tevens rekening worden gehouden met het belang van werknemers,
dat noem je het enlightened shareholder value model.
Keuze: Bestuursstructuur one tier of two tier. Dus monistisch of
dualistisch model. Van oudsher wordt een two tier model gehanteerd; dus
naast bestuur heb je apart een RvC. Bij een one-tier heb je een one-board
of directeur, je hebt de executive directors (uitvoerende) en non-executive
directeurs (niet uitvoerende bestuurders). Ze zitten in 1 orgaan. Dat
betekent dat 1 orgaan vergadert en dat de non-executive directeurs, die
toezicht houden op de executive directeurs, meer informatie krijgen dan in
een two-tier model. De code houdt dus ook rekening met zon one-tier
model.
De niet-uitvoerende bestuurders moeten wel in de meerderheid zijn en
vaak is de voorzitter van die board een non-executive.
De niet-uitvoerende bestuurders moeten ook verantwoording afleggen
d.m.v. een bestuursverslag, dat blijkt ook uit de toelichting van de code,
waar staat dat het met of bij de jaarrekening moet worden gepubliceerd.
In de praktijk zie je bij een two-tier board toch dat er gezamenlijk wordt
vergaderd door de RvC en het bestuur, dan worden de verschillen dus
minder groot. Je zou kunnen zeggen dat er van een 1.5-board is.
,Keuze: Executive commitee (afgekort de exco) bij bijna meer dan de
helft van beursgenoteerde vennootschappen is naast het bestuur sprake
van een exco. De samenstelling van een exco bestaat uit de CEO (chief
executive officer) + het hoogste management. Bij axel nobel zag je dat
zelfs de senior jurist bij de exco zat. Het doel van de exco is dat hij
uitvoering geeft aan het concern beleid. De gedachte is dat als je met een
exco opereert, dat ze op de hoogte zijn van het beleid en dat er balans is
met de uitvoering van dat beleid zoals dat is bepaald door het bestuur
(dus kan meer draagvlak van het beleid worden bereikt). In de code gaan
er meerdere regels over de exco, allereerst willen ze weten waarom er
mee wordt gewerkt, wie zit er in, hoe contact is tussen exco en RvC ect,
zie b.p.b. 2.1.3.
Structuurregeling
Het idee was dat aandelen binnen de grote vennootschappen vroeger erg
verspreid ware, dus onder die ah waren vaak geen ah met grote pakketten
(er zijn wel uitzonderingen, denk aan Heineken). Maar de ah met kleine
pakketten waren niet geïnteresseerd in de zeggenschap, dan functioneert
de av niet goed en kunnen ze dus niet goed tegenwicht bieden tegen het
bestuur. Het bestuur kon dus te veel hun gang gaan, dus de oplossing was
dat ze niet de av maar de RvC de bevoegdheid geven en zorgen dat de av
niet de RvC benoemt en ontslaat. Laat commissarissen zichzelf benoemen
was het idee, de av kreeg een aanbevelingsrecht bij de benoeming van de
RvC. (dit is nu dus niet meer zo!).
Structuurvennootschappen
Bij gematigd regime mag de buitenlandse moedermaatschappij wel de
bestuurders bij de dochter kan benoemen en ontslaan, maar verder geldt
voor die grote vennootschappen nog steeds de speciale benoeming van
structuurcommissarissen, dat gebeurt op voordracht van de RvC. En bij
belangrijke bestuursbesluiten geldt goedkeuring van de RvC.
Gematigd regime bestuurders worden benoemd door de AV en niet door
de RvC. maar commissarissen benoemen en ontslaan gebeurt nog weel
door de AV.
De belangrijke wijziging van de structuurregeling:
Er kwam een wijziging toen de av meer gebruik ging maken van haar
rechten. Structuur commissarissen worden op dit benoemd door de AV.
Dus het is weer terug bij de AV, MAAR ze benoemen ze het alleen op
voordracht van de RvC. De ondernemingsraad heeft tijdig het recht om zijn
standpunt te bepalen over de voordracht. De AV en de ondernemingsraad
kunnen beide kandidaten voor de vacature blijven aanbevelen aan de RvC,
MAAR de ondernemingsraad heeft een verstrekt aanbevelingsrecht tav
1/3e van de commissarissen. Wat betekent dat? Stel je hebt
structuurvennootschap en je hebt 6 plekken in de rvc, dan mag de OR
voor 2 plekken een voordracht te doen, dan is de rvc verplicht om de
naam die aangedragen is door de or op die voordracht te zetten. Betekent
dat ook dat die dan daadwerkelijk wordt benoemd? Dat hangt af van de
AV, zij hebben een doorbrekingsrecht: de voordracht van de RVC afwijzen,
indien aan voorwaarden wordt voldaan, zie lid 9 van 158. De AV kan bij
, volstrekte merderheid van stemmen, dus gewone meerderheid van
stemmen (helft + 1), terwijl de meerderheid van die voorstemmers meer
dan 1/3e van het geplaatst vertegenwoordigd een steun aan de door rvc
(of or via de rvc) onthouden. De gewone meerderheid oke, maar dat die
voorstemmers ook nog eens 1/3e van het geplaatst kapitaal
vertegenwoordigen, kan nog wel eens een probleem worden, dus ze
kunnen er niet zomaar gebruik maken van hun doorbrekingsrecht.
DUS ex artikel 2:158 lid 4 worden de commissarissen benoemd door de
AV op voordracht van de RvC zelf. De AV en OR hebben een
aanbevelingsrecht ex lid 5. Maar ex lid 6 moet de RvC een voordracht
doen van de persoon die de OR heeft aanbevolen voor 1/3 van de aantal
commissarissen in de RvC. De AV kan op grond van lid 9 een voordracht
afwijzing bij volstrekte meerderheid + 1/3e van de voorstemmers het
geplaatst kapitaal vertegenwoordigen. Voor overnemen van een
voordracht is de gewone meerderheid zonder quorum goed.
Wat is ook nieuw om de macht van de AV te versterken? Ze hebben een
ontslag recht, dan gelden dezelfde drempels van net. Dat betekent dat de
AV de gehele structuur van RvC kan opzeggen, als je alle
structuurcommissarissen ontslaat. Dat gebeurt niet vaak.
Artikel 161a. ‘het vertrouwen in de RvC opzeggen
Zit de macht nog steeds bij de RvC? Sinds 2004 heeft de AV en individuele
kapitaalverschaffers meer rechten gekregen, maar bij een vennootschap
waarbij het volledige structuurregime van toepassing is, heeft niet weg dat
de RvC nog heel belangrijke taken heeft, denk aan goedkeuring besluiten
van het bestuur en de benoeming van bestuurders.
Het kan zijn dat er vennootschappen zijn die niet voldoen aan de 3 criteria
in 2:153 BW, of je een structuurvennootschap bent. Dan kun je toch met
instemming van de AV het structuurregime hebt. Dus stel je hebt minder
dan 16 miljoen, minder dan 100 werknemers en geen or. Waarom zou je
dit vrijwillig doen? In de praktijk zie je dat als een NL vennootschap wordt
verkocht dat een buitenlandse holding niet zoveel aandacht besteed aan
wat wij in NL belangrijk vinden. Dan wordt er in de onderhandeling
meegenomen dat er vrijwillig kiest voor het structuurregime. Het kan ook
een beschermingsconstructie zijn.
Als het structuurregime van toepassing is, dan kan van bepaalde dingen in
de statuten worden afgeweken. Lid 6 van 158 is bijv. regelend recht. Dus
je kan het structuurregime op maat maken.
Ondernemingsraad bestaat uit werknemers, zodat zij ook inspraak hebben.
Smokkelwaar – individueel
Nieuwe wet bracht rechten mee voor AV, maar ook voor individuele ah en
certificaathouders, denk aan het goedkeuringsrecht van de AV bij
bestuursbesluiten die de aard van het aandeelhouderschap ingrijpend
doen wijzigen, 2:107a. Dit speelde in de zaak van ABN/AMRO, ABN had
grote dochter in Amerika en daar kwam een bod op, dat was een offer you
