Hoorcollege 3 VMO
Overheid en privaatrecht
Drie hoofdvragen:
1. Mag de overheid gebruikmaken van haar privaatrechtelijke bevoegdheden?
Is er een bevoegdheid nodig van privaatrechtelijke bevoegdheden gebruik te
maken? In het publiekrecht is er altijd een bevoegdheid nodig. Is de overheid vrij
in het kiezen welk recht hij toepast?
2. Welk materieel recht is van toepassing?
Art. 3:1 lid 2 Awb is hier van belang. Op andere handelingen van bestuursorganen
zijn bepaalde regels ook van toepassing. Art. 3:14 BW zegt hetzelfde. Ook bij het
privaatrechtelijk handelen is de overheid gebonden aan de publiekrechtelijke
normen zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
3. Welke rechter is bevoegd het overheidsoptreden te beoordelen?
Grofweg, bij publiekrechtelijke handelingen de bestuursrechter en bij
privaatrechtelijke rechten is het de burgerlijke rechter. Echter, bij avv’s en
beleidsregels kan je niet terecht bij de bestuursrechter.
Theorie verhouding privaat- en publiekrecht
- Gemene (algemene) rechtsleer: privaatrecht voorop. Grote keuzevrijheid voor
overheid - tweewegenleer;
- Gemengde rechtsleer: privaat- en publiekrecht gelijkwaardig –
gemeenschappelijke rechtsleer;
- Invullende rechtsleer: publiekrecht voorop, privaatrecht alleen gebruikt op het
moment dat er leemten zitten in het publiekrecht. De inspiratie hiervoor kunnen
aan het privaatrecht worden ontleend.
Tweewegenleer
De privaatrechtelijke weg is in beginsel aanvaardbaar, tenzij er dringende redenen zijn
om in een bepaald geval anders te oordelen.
» Kritiek:
- Rechtsbeschermende argumenten:
» Mogelijke doorkruising van publiekrechtelijke waarborgen voor
burgers. In het privaatrecht moet er over het algemeen
contractsvrijheid zijn en dat is in het publiekrecht niet het geval;
» Privaatrecht biedt geen rechtsbescherming voor derde-
belanghebbenden;
- Institutionele argumenten:
» Mogelijke doorkruising van bevoegdheidsverdeling tussen
bestuursorganen;
» Mogelijke doorkruising van bevoegdheidsverdeling van
vertegenwoordigde lichamen.
Door de kritiek is er een doorkruisingsleer ontstaan, dan wel de Windmill-doctrine
(=onaanvaardbare doorkruising?). Dit heeft zich volledig in de jurisprudentie ontwikkelt
en niet in de wetteksten.
, Windmill
Windmill moest in het bezit zijn van een privaatrechtelijke vergunning tot het gebruik
van het water tegen betaling.
Windmill is in het bezit van een publiekrechtelijke vergunning, maar dat vindt de Staat
dus niet meer voldoende.
In r.o. 3.2 staat dat het hof heeft geoordeeld dat de publiekrechtelijke regeling een
privaatrechtelijke benadering zoals de Staat verlangd uitsluit.
1. Geeft de publiekrechtelijke regeling antwoord op de volgende vraag:
Mag het privaatrecht worden gebruikt als er ook een publiekrechtelijke mogelijkheid
bestaat?
- Ja, probleem opgelost;
- Nee, zie 2.
2. Is sprake van onaanvaardbare doorkruising bij gebruik van het privaatrecht?
Handvatten bij het beantwoorden van deze vraag:
- Inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling;
- Wijze waarop en mate waarin burgers worden beschermd door de
publiekrechtelijke regeling;
- Is het resultaat dat via de publiekrechtelijke regeling kan worden bereikt
vergelijkbaar?
Toepassing staat in r.o. 3.4 en 3.5.
Kunst- en Antiekstudio
Mocht de gemeente Lelystad voorwaarden verbinden aan het koopcontract?
In r.o. 3 staat dat de gemeente het via het publiekrecht kon regelen en het haar daarom
niet vrij staat om dit in een privaatrechtelijke overeenkomst te regelen. Dit is de klacht.
In r.o. 3.3 staat de eerste vraag van Windmill. Geeft de Wet op de Ruimtelijke Ordening
antwoord op de vraag of in overeenkomsten voorwaarden voor grondgebruik mogen
worden opgenomen.
Hierna komt hij bij vraag 2, maar gaat hij niet alle drie de punten toetsen. Hij houdt zich
vast aan een algemeen gebruik en zegt dat de als de wetgever iets had willen wijzigen,
hij dat al gedaan zou hebben. De Hoge Raad komt niet toe aan het tweede en het derde
punt, dus helemaal zuiver toetst de Hoge Raad niet zijn eigen kader.
- Dit is waarschijnlijk zo omdat de uitspraak anders zou uitvallen als hij zich strikt
aan zijn toetsingskader zou houden. Hij wilde eigenlijk niet het algemeen
gebruikelijke van tafel hebben;
- Het kan fout gaan bij vraag 1 omdat de mogelijkheid van privaatrecht niet wordt
verboden. Het kon al en het kan nog steeds;
- Het kan ook fout gaan bij vraag 2 en dan het eerste handvat. Uit de
wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever het privaatrecht niet wilde verbieden,
dus het mag.
Overheid en privaatrecht
Drie hoofdvragen:
1. Mag de overheid gebruikmaken van haar privaatrechtelijke bevoegdheden?
Is er een bevoegdheid nodig van privaatrechtelijke bevoegdheden gebruik te
maken? In het publiekrecht is er altijd een bevoegdheid nodig. Is de overheid vrij
in het kiezen welk recht hij toepast?
2. Welk materieel recht is van toepassing?
Art. 3:1 lid 2 Awb is hier van belang. Op andere handelingen van bestuursorganen
zijn bepaalde regels ook van toepassing. Art. 3:14 BW zegt hetzelfde. Ook bij het
privaatrechtelijk handelen is de overheid gebonden aan de publiekrechtelijke
normen zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
3. Welke rechter is bevoegd het overheidsoptreden te beoordelen?
Grofweg, bij publiekrechtelijke handelingen de bestuursrechter en bij
privaatrechtelijke rechten is het de burgerlijke rechter. Echter, bij avv’s en
beleidsregels kan je niet terecht bij de bestuursrechter.
Theorie verhouding privaat- en publiekrecht
- Gemene (algemene) rechtsleer: privaatrecht voorop. Grote keuzevrijheid voor
overheid - tweewegenleer;
- Gemengde rechtsleer: privaat- en publiekrecht gelijkwaardig –
gemeenschappelijke rechtsleer;
- Invullende rechtsleer: publiekrecht voorop, privaatrecht alleen gebruikt op het
moment dat er leemten zitten in het publiekrecht. De inspiratie hiervoor kunnen
aan het privaatrecht worden ontleend.
Tweewegenleer
De privaatrechtelijke weg is in beginsel aanvaardbaar, tenzij er dringende redenen zijn
om in een bepaald geval anders te oordelen.
» Kritiek:
- Rechtsbeschermende argumenten:
» Mogelijke doorkruising van publiekrechtelijke waarborgen voor
burgers. In het privaatrecht moet er over het algemeen
contractsvrijheid zijn en dat is in het publiekrecht niet het geval;
» Privaatrecht biedt geen rechtsbescherming voor derde-
belanghebbenden;
- Institutionele argumenten:
» Mogelijke doorkruising van bevoegdheidsverdeling tussen
bestuursorganen;
» Mogelijke doorkruising van bevoegdheidsverdeling van
vertegenwoordigde lichamen.
Door de kritiek is er een doorkruisingsleer ontstaan, dan wel de Windmill-doctrine
(=onaanvaardbare doorkruising?). Dit heeft zich volledig in de jurisprudentie ontwikkelt
en niet in de wetteksten.
, Windmill
Windmill moest in het bezit zijn van een privaatrechtelijke vergunning tot het gebruik
van het water tegen betaling.
Windmill is in het bezit van een publiekrechtelijke vergunning, maar dat vindt de Staat
dus niet meer voldoende.
In r.o. 3.2 staat dat het hof heeft geoordeeld dat de publiekrechtelijke regeling een
privaatrechtelijke benadering zoals de Staat verlangd uitsluit.
1. Geeft de publiekrechtelijke regeling antwoord op de volgende vraag:
Mag het privaatrecht worden gebruikt als er ook een publiekrechtelijke mogelijkheid
bestaat?
- Ja, probleem opgelost;
- Nee, zie 2.
2. Is sprake van onaanvaardbare doorkruising bij gebruik van het privaatrecht?
Handvatten bij het beantwoorden van deze vraag:
- Inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling;
- Wijze waarop en mate waarin burgers worden beschermd door de
publiekrechtelijke regeling;
- Is het resultaat dat via de publiekrechtelijke regeling kan worden bereikt
vergelijkbaar?
Toepassing staat in r.o. 3.4 en 3.5.
Kunst- en Antiekstudio
Mocht de gemeente Lelystad voorwaarden verbinden aan het koopcontract?
In r.o. 3 staat dat de gemeente het via het publiekrecht kon regelen en het haar daarom
niet vrij staat om dit in een privaatrechtelijke overeenkomst te regelen. Dit is de klacht.
In r.o. 3.3 staat de eerste vraag van Windmill. Geeft de Wet op de Ruimtelijke Ordening
antwoord op de vraag of in overeenkomsten voorwaarden voor grondgebruik mogen
worden opgenomen.
Hierna komt hij bij vraag 2, maar gaat hij niet alle drie de punten toetsen. Hij houdt zich
vast aan een algemeen gebruik en zegt dat de als de wetgever iets had willen wijzigen,
hij dat al gedaan zou hebben. De Hoge Raad komt niet toe aan het tweede en het derde
punt, dus helemaal zuiver toetst de Hoge Raad niet zijn eigen kader.
- Dit is waarschijnlijk zo omdat de uitspraak anders zou uitvallen als hij zich strikt
aan zijn toetsingskader zou houden. Hij wilde eigenlijk niet het algemeen
gebruikelijke van tafel hebben;
- Het kan fout gaan bij vraag 1 omdat de mogelijkheid van privaatrecht niet wordt
verboden. Het kon al en het kan nog steeds;
- Het kan ook fout gaan bij vraag 2 en dan het eerste handvat. Uit de
wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever het privaatrecht niet wilde verbieden,
dus het mag.
