Inleiding: rechtssociologie Literatuursamenvatting
Week 1 (H1 & H2.1-2.2)
H1 Benaderingen in empirisch onderzoek naar het recht
Twee manieren om het recht te bestuderen:
1) Juridische (positiefrechtelijke) benadering
a. Onderzoeksdoelen:
i. Praktijkgericht.
ii. Zoektocht van juristen naar de best mogelijke antwoorden op
rechtsvragen binnen een bestaand rechtsgebied.
iii. Toepassing, interpretatie en ontwikkeling recht.
iv. Commentaar op de rechtspraktijk die eventueel vergezeld gaat
van adviezen over rechtsvorming. In de vorm van:
1. Annotaties;
2. Preadviezen; of
3. Handboeken.
v. Normatieve insteek van de juridische bestudering.
b. Intern of extern:
i. Intern perspectief. De rechtswetenschapper volgt de regels van
een juridisch systeem waarin de redelijke afweging van belangen,
waarden en doeleinden centraal staat.
c. De gehanteerde methode:
i. Geesteswetenschappelijk: interpretatie van teksten.
d. Kennisclaims:
i. Gebonden aan autoriteit, tijd en plaats.
ii. Autoriteitsargumenten spelen mee in de acceptatie van
kennisclaims.
iii. Vaak bewust beperkt tot specifieke casus
2) Empirische (sociaalwetenschappelijke) benadering
a. Onderzoeksdoelen:
i. Genereren van kennis van hoe het er feitelijk aan toe gaat in de
rechtspraktijk: het begrijpen van het functioneren en het
verklaren van de oorzaken en gevolgen van recht in de
samenleving.
ii. Deze inzichten kunnen bijdrage leveren aan het oplossen van
problemen die spelen in de rechtspraktijk.
iii. Sociale werkelijkheid zo objectief mogelijk bestuderen.
b. Intern of extern:
i. Extern perspectief. Onderzoeker observeert de gedragingen,
emoties, opvattingen en belangen van deelnemers aan de
rechtspraktijk van buitenaf en probeert deze te beschrijven en
verklaren zonder zelf een normatieve positie in te nemen ten
opzichte van gedragingen en betekenissen die de onderzochten
aan hun eigen handelingen toeschrijven.
c. De gehanteerde methode:
, i. Sociaalwetenschappelijk: verantwoording van welke personen,
instanties of documenten zijn onderzocht, op welke manier
gegevens zijn verzameld, waarover gegevens zijn verzameld en
hoe deze zijn geanalyseerd.
d. Kennisclaims:
i. Persoonsonafhankelijk en universeel.
ii. Gebaseerd op onpersoonlijke criteria, zoals validiteit en
objectiviteit van waarnemingen van de onderzoeker.
iii. Onderzoeken of de gevallen die onderzocht zijn representatief zijn
voor een grotere categorie of populatie.
Nuancering verschillen
Verschillen tussen beide benaderingen zijn niet zo absoluut als het lijkt.
- Karakterisering van juridische benadering als praktisch en normatief is
maar gedeeltelijk juist. Niet al het juridische onderzoek is
positiefrechtelijk van aard. Er bestaat ook rechtstheoretisch onderzoek
en juridisch onderzoek met een natuurrechtelijke insteek, waarin de
aandacht eerder uitgaat naar eigenschappen van het recht die
specifieke jurisdicties overstijgen. Beschrijvend en objectief onderzoek
heeft ook een rol in de juridische bestudering van het recht.
- Er is ook veel empirisch onderzoek dat gericht is op de bestudering van
vragen die relevant zijn voor de rechtspraktijk. Ook wordt er bij de
empirische methode ook normatief onderzoek verricht. Dus is niet
alleen maar beschrijvend en objectief.
Onderscheid tussen intern en extern eveneens niet scherp.
- Intern perspectief kan worden gecombineerd met empirische inzichten.
- Soms kan het gebeuren dat rechtswetenschappers culturele waarden
en sociale verhoudingen die in wet- en regelgeving zijn ingebakken
reproduceren of juist problematiseren.
- Intern perspectief kan juist doordringen in de empirische bestudering
van het recht, wanneer empirische onderzoekers bijvoorbeeld zelf een
juridische achtergrond hebben.
Tevens nuancering ten aanzien van kennisclaims:
- Autoriteitsgebonden claims bij juridische benadering zijn niet altijd
allesbepalend.
- In empirische benadering spelen autoriteitsargumenten wel degelijk
een rol.
Welke benaderingen kunnen worden onderscheiden binnen de
empirische benadering van het recht?
Recht als instrument; instrumentele benadering:
- Ontstaan als kritiek op een intern juridisch perspectief waarin het recht
werd opgevat als een formeel systeem dat los van de samenleving
opereert.
- Recht primair als instrument voor gedragsverandering of voor
maatschappelijke verandering.
- Uitgangspunt Pound: groot verschil tussen wat de wet voorschrijft en
wat daar in de praktijk van terechtkomt (law in books en law in action).
, Gaten hiertussen opgevat als waarschuwingssignaal dat het geldende
recht niet overeenkomt met de heersende sociale normen en dat het
recht hier op aangepast moet worden. Meende dat verschil tussen recht
en praktijk alleen met een extern perspectief kan worden blootgelegd =
sociological jurisprudence.
- Kritiek hierop door realisten: in hun optiek gingen de
hervormingsideeën van Pound niet ver genoeg. Zij hadden het streven
om de maatschappelijke positie van marginale en achtergestelde
groepen te verbeteren door middel van mobilisatie van het recht.
Empirisch onderzoek behulpzaam voor hervormingsagenda, hiermee
kon worden aangetoond welke wettelijke hervormingen nodig waren en
welke belemmeringen de noodzakelijk geachte veranderingen in de
weg stonden.
Opkomst van ELS (Empirical Legal Studies)= continuering van
uitgangspunten Pound, omdat:
1. Beperken focus empirisch onderzoek tot het geldende recht en de
actoren, instituties en processen die betrokken zijn bij of
interacteren met het geldende recht.
2. Continuïteit, omdat opnieuw vragen of problemen die relevant zijn
voor de rechtspraktijk centraal staan.
3. De toegevoegde waarde van ELS ten opzichte van de juridische
bestudering van het recht doorgaans meer wordt gezocht in het
gebruik van sociaalwetenschappelijke theorieën.
4. Omdat ook in ELS de nadruk ligt op de bestudering van de manier
waarop veronderstellingen die aan juridische instrumenten ten
grondslag liggen in de praktijk uitpakken (law in books en law in
action).
Trias ELSica:
1. Juridische interventies
2. Bestudering van functioneren rechtspraktijk
3. Gevolgen die dit met zich meebrengt
Rechtspluralisme
- Kan worden gezien als kritiek op de centrale rol die in de instrumentele
benadering aan het geldende recht wordt toegeschreven.
- Uitgangspunt: niet alleen het geldende recht, maar ook andere sociale
normen door burgers als bindende verplichtingen kunnen worden
ervaren en als zodanig functioneren.
- Malinowski: formele rechtsorde is geen noodzakelijke voorwaarde om
sociale orde te creëren of in stand te houden. Tevens kunnen informele
regels een minstens even sterk verplichtend karakter hebben als
geldend recht.
o Enerzijds: Sociale controle op de naleving van informele regels kan
dwingend zijn.
o Anderzijds: Autoriteiten kunnen er bewust voor kiezen om de
naleving van wet- en regelgeving niet af te dwingen bijv.
gedogen.
, - Problematiseert het inperken van de definitie van het recht: stelsel van
formele regels waarvan de naleving kan worden afgedwongen op basis
van het geweldsmonopolie.
o Kritiek: regels die tot het recht worden gerekend krijgen op deze
manier bij voorbaat een hogere status aangemeten dan regels die
daarbuiten vallen, terwijl formele regels niet per se een
belangrijkere rol innemen in het dagelijks leven.
o Hierdoor kan de invloed van formele regels worden overschat en dat
belang informele regels wordt onderschat.
o Door recht breed te definiëren als een normstelsel van bindende
morele verplichtingen ontstaat er ruimte voor empirische vragen
naar hoe gezaghebbend of invloedrijk parallelle normsystemen zijn,
waarvan sommige als recht worden aanvaard en sommige niet en
hoe deze zich tot elkaar verhouden.
- Ehrlich: Onderscheid tussen het officiële recht en het levende recht.
o Levend recht: de normen die burgers als verplichtend ervaren ook al
zijn ze niet bij wet vastgelegd.
Tot stand door dagelijkse interacties binnen bestaande machts-
en eigendomsverhoudingen.
Perkt de manoeuvreerruimte van officiële recht in, wetten en
rechtspraak komen nooit in een normatief vacuüm terecht.
o Moore: werking van het geldende recht is afhankelijk van de
interactie met de informele regels die gelden binnen semiautonome
sociale velden:
= Vermogen van degenen die er deel van uitmaken om eigen
regels op te stellen en om degenen die zich niet aan deze regels
houden te bestraffen met sociale uitsluiting als ultieme sanctie.
Sociale velden doorgaans niet geheel autonoom. Geldend recht
en andere externe factoren kunnen de werking van informele
regels beïnvloeden en omdat deelnemers aan sociale velden zelf
ook geldend recht van binnenuit kunnen mobiliseren.
Recht en samenleving
- Het recht zelf wordt verklaard als uitkomst van sociale verhoudingen of
culturele denkbeelden waar het recht vervolgens zelf een bijdrage aan
levert.
- Recht wordt niet alleen gevormd door sociale verhoudingen of sociale
denkbeelden, maar het recht is omgekeerd ook van invloed op deze
maatschappelijke krachten.
- Geïnspireerd door Marx en Durkheim probeerden ingrijpende
maatschappelijke veranderingen te verklaren die zich aan het einde
van de 19e eeuw voltrokken in westerse landen.
o Marx: materiële belangen en ongelijke sociale verhoudingen.
Verklaring van de opkomst, ontwikkeling en voorziene
ondergang van de kapitalistische markteconomie.
Probeert de rol te ontdekken die het recht speelt in de
reproductie van sociale ongelijkheid. Door contractsvrijheid en
gelijkheid voor de wet, voor arbeiders bestaan deze begrippen
volgens hem alleen in theorie.
Week 1 (H1 & H2.1-2.2)
H1 Benaderingen in empirisch onderzoek naar het recht
Twee manieren om het recht te bestuderen:
1) Juridische (positiefrechtelijke) benadering
a. Onderzoeksdoelen:
i. Praktijkgericht.
ii. Zoektocht van juristen naar de best mogelijke antwoorden op
rechtsvragen binnen een bestaand rechtsgebied.
iii. Toepassing, interpretatie en ontwikkeling recht.
iv. Commentaar op de rechtspraktijk die eventueel vergezeld gaat
van adviezen over rechtsvorming. In de vorm van:
1. Annotaties;
2. Preadviezen; of
3. Handboeken.
v. Normatieve insteek van de juridische bestudering.
b. Intern of extern:
i. Intern perspectief. De rechtswetenschapper volgt de regels van
een juridisch systeem waarin de redelijke afweging van belangen,
waarden en doeleinden centraal staat.
c. De gehanteerde methode:
i. Geesteswetenschappelijk: interpretatie van teksten.
d. Kennisclaims:
i. Gebonden aan autoriteit, tijd en plaats.
ii. Autoriteitsargumenten spelen mee in de acceptatie van
kennisclaims.
iii. Vaak bewust beperkt tot specifieke casus
2) Empirische (sociaalwetenschappelijke) benadering
a. Onderzoeksdoelen:
i. Genereren van kennis van hoe het er feitelijk aan toe gaat in de
rechtspraktijk: het begrijpen van het functioneren en het
verklaren van de oorzaken en gevolgen van recht in de
samenleving.
ii. Deze inzichten kunnen bijdrage leveren aan het oplossen van
problemen die spelen in de rechtspraktijk.
iii. Sociale werkelijkheid zo objectief mogelijk bestuderen.
b. Intern of extern:
i. Extern perspectief. Onderzoeker observeert de gedragingen,
emoties, opvattingen en belangen van deelnemers aan de
rechtspraktijk van buitenaf en probeert deze te beschrijven en
verklaren zonder zelf een normatieve positie in te nemen ten
opzichte van gedragingen en betekenissen die de onderzochten
aan hun eigen handelingen toeschrijven.
c. De gehanteerde methode:
, i. Sociaalwetenschappelijk: verantwoording van welke personen,
instanties of documenten zijn onderzocht, op welke manier
gegevens zijn verzameld, waarover gegevens zijn verzameld en
hoe deze zijn geanalyseerd.
d. Kennisclaims:
i. Persoonsonafhankelijk en universeel.
ii. Gebaseerd op onpersoonlijke criteria, zoals validiteit en
objectiviteit van waarnemingen van de onderzoeker.
iii. Onderzoeken of de gevallen die onderzocht zijn representatief zijn
voor een grotere categorie of populatie.
Nuancering verschillen
Verschillen tussen beide benaderingen zijn niet zo absoluut als het lijkt.
- Karakterisering van juridische benadering als praktisch en normatief is
maar gedeeltelijk juist. Niet al het juridische onderzoek is
positiefrechtelijk van aard. Er bestaat ook rechtstheoretisch onderzoek
en juridisch onderzoek met een natuurrechtelijke insteek, waarin de
aandacht eerder uitgaat naar eigenschappen van het recht die
specifieke jurisdicties overstijgen. Beschrijvend en objectief onderzoek
heeft ook een rol in de juridische bestudering van het recht.
- Er is ook veel empirisch onderzoek dat gericht is op de bestudering van
vragen die relevant zijn voor de rechtspraktijk. Ook wordt er bij de
empirische methode ook normatief onderzoek verricht. Dus is niet
alleen maar beschrijvend en objectief.
Onderscheid tussen intern en extern eveneens niet scherp.
- Intern perspectief kan worden gecombineerd met empirische inzichten.
- Soms kan het gebeuren dat rechtswetenschappers culturele waarden
en sociale verhoudingen die in wet- en regelgeving zijn ingebakken
reproduceren of juist problematiseren.
- Intern perspectief kan juist doordringen in de empirische bestudering
van het recht, wanneer empirische onderzoekers bijvoorbeeld zelf een
juridische achtergrond hebben.
Tevens nuancering ten aanzien van kennisclaims:
- Autoriteitsgebonden claims bij juridische benadering zijn niet altijd
allesbepalend.
- In empirische benadering spelen autoriteitsargumenten wel degelijk
een rol.
Welke benaderingen kunnen worden onderscheiden binnen de
empirische benadering van het recht?
Recht als instrument; instrumentele benadering:
- Ontstaan als kritiek op een intern juridisch perspectief waarin het recht
werd opgevat als een formeel systeem dat los van de samenleving
opereert.
- Recht primair als instrument voor gedragsverandering of voor
maatschappelijke verandering.
- Uitgangspunt Pound: groot verschil tussen wat de wet voorschrijft en
wat daar in de praktijk van terechtkomt (law in books en law in action).
, Gaten hiertussen opgevat als waarschuwingssignaal dat het geldende
recht niet overeenkomt met de heersende sociale normen en dat het
recht hier op aangepast moet worden. Meende dat verschil tussen recht
en praktijk alleen met een extern perspectief kan worden blootgelegd =
sociological jurisprudence.
- Kritiek hierop door realisten: in hun optiek gingen de
hervormingsideeën van Pound niet ver genoeg. Zij hadden het streven
om de maatschappelijke positie van marginale en achtergestelde
groepen te verbeteren door middel van mobilisatie van het recht.
Empirisch onderzoek behulpzaam voor hervormingsagenda, hiermee
kon worden aangetoond welke wettelijke hervormingen nodig waren en
welke belemmeringen de noodzakelijk geachte veranderingen in de
weg stonden.
Opkomst van ELS (Empirical Legal Studies)= continuering van
uitgangspunten Pound, omdat:
1. Beperken focus empirisch onderzoek tot het geldende recht en de
actoren, instituties en processen die betrokken zijn bij of
interacteren met het geldende recht.
2. Continuïteit, omdat opnieuw vragen of problemen die relevant zijn
voor de rechtspraktijk centraal staan.
3. De toegevoegde waarde van ELS ten opzichte van de juridische
bestudering van het recht doorgaans meer wordt gezocht in het
gebruik van sociaalwetenschappelijke theorieën.
4. Omdat ook in ELS de nadruk ligt op de bestudering van de manier
waarop veronderstellingen die aan juridische instrumenten ten
grondslag liggen in de praktijk uitpakken (law in books en law in
action).
Trias ELSica:
1. Juridische interventies
2. Bestudering van functioneren rechtspraktijk
3. Gevolgen die dit met zich meebrengt
Rechtspluralisme
- Kan worden gezien als kritiek op de centrale rol die in de instrumentele
benadering aan het geldende recht wordt toegeschreven.
- Uitgangspunt: niet alleen het geldende recht, maar ook andere sociale
normen door burgers als bindende verplichtingen kunnen worden
ervaren en als zodanig functioneren.
- Malinowski: formele rechtsorde is geen noodzakelijke voorwaarde om
sociale orde te creëren of in stand te houden. Tevens kunnen informele
regels een minstens even sterk verplichtend karakter hebben als
geldend recht.
o Enerzijds: Sociale controle op de naleving van informele regels kan
dwingend zijn.
o Anderzijds: Autoriteiten kunnen er bewust voor kiezen om de
naleving van wet- en regelgeving niet af te dwingen bijv.
gedogen.
, - Problematiseert het inperken van de definitie van het recht: stelsel van
formele regels waarvan de naleving kan worden afgedwongen op basis
van het geweldsmonopolie.
o Kritiek: regels die tot het recht worden gerekend krijgen op deze
manier bij voorbaat een hogere status aangemeten dan regels die
daarbuiten vallen, terwijl formele regels niet per se een
belangrijkere rol innemen in het dagelijks leven.
o Hierdoor kan de invloed van formele regels worden overschat en dat
belang informele regels wordt onderschat.
o Door recht breed te definiëren als een normstelsel van bindende
morele verplichtingen ontstaat er ruimte voor empirische vragen
naar hoe gezaghebbend of invloedrijk parallelle normsystemen zijn,
waarvan sommige als recht worden aanvaard en sommige niet en
hoe deze zich tot elkaar verhouden.
- Ehrlich: Onderscheid tussen het officiële recht en het levende recht.
o Levend recht: de normen die burgers als verplichtend ervaren ook al
zijn ze niet bij wet vastgelegd.
Tot stand door dagelijkse interacties binnen bestaande machts-
en eigendomsverhoudingen.
Perkt de manoeuvreerruimte van officiële recht in, wetten en
rechtspraak komen nooit in een normatief vacuüm terecht.
o Moore: werking van het geldende recht is afhankelijk van de
interactie met de informele regels die gelden binnen semiautonome
sociale velden:
= Vermogen van degenen die er deel van uitmaken om eigen
regels op te stellen en om degenen die zich niet aan deze regels
houden te bestraffen met sociale uitsluiting als ultieme sanctie.
Sociale velden doorgaans niet geheel autonoom. Geldend recht
en andere externe factoren kunnen de werking van informele
regels beïnvloeden en omdat deelnemers aan sociale velden zelf
ook geldend recht van binnenuit kunnen mobiliseren.
Recht en samenleving
- Het recht zelf wordt verklaard als uitkomst van sociale verhoudingen of
culturele denkbeelden waar het recht vervolgens zelf een bijdrage aan
levert.
- Recht wordt niet alleen gevormd door sociale verhoudingen of sociale
denkbeelden, maar het recht is omgekeerd ook van invloed op deze
maatschappelijke krachten.
- Geïnspireerd door Marx en Durkheim probeerden ingrijpende
maatschappelijke veranderingen te verklaren die zich aan het einde
van de 19e eeuw voltrokken in westerse landen.
o Marx: materiële belangen en ongelijke sociale verhoudingen.
Verklaring van de opkomst, ontwikkeling en voorziene
ondergang van de kapitalistische markteconomie.
Probeert de rol te ontdekken die het recht speelt in de
reproductie van sociale ongelijkheid. Door contractsvrijheid en
gelijkheid voor de wet, voor arbeiders bestaan deze begrippen
volgens hem alleen in theorie.
