Vennootschaps- en Rechtspersonenrecht
Literatuur
Week 1 – Inleiding; Europees vennootschapsrecht
Van Schilfgaarde, ‘Van de BV en de NV’, H. 1 en H. 15.
Hoofdstuk 1: Inleiding
Nr. 1. De vennootschap als rechtspersoon en deelrechtsorde
Rechtspersoon zijn betekent: drager zijn van rechten en plichten. Tegenover derden kan de
vennootschap rechten geldend maken, haar plichten zijn afdwingbaar. rechtspersoonlijkheid
van de vennootschap is – in het recht – een realiteit. Tussen de natuurlijke persoon en de
rechtspersoon ligt een belangrijk verschil. De natuurlijke persoon wordt door het recht erkend
als drager van rechten en plichten o.g.v. zedelijke maatschappelijke beginselen. Bij de
rechtspersoon spelen deze beginselen geen rol. Hij wordt door het recht ingevoerd niet om
zichzelf maar om het rechtsleven van de natuurlijke persoon te dienen.
De organisatie wordt geregeerd door de statuten. Wet en statuten beschrijven een
samengestelde rechtsbetrekking: deelrechtsorde. Tot deze orde behoren in elk geval de in de
statuten genoemde personen en organen (AVA, bestuur, RvC). Aandeelhouders, bestuur en
commissarissen hebben een tweeledige verhouding tot de vennootschap: enerzijds hebben zij
de uit de statuten en de wet voortvloeiende zeggenschapsrechten, waardoor zij deel uitmaken
van de vennootschap als deelrechtsorde, anderzijds staan zij tot de vennootschap in een
rechtsbetrekking (op grond waarvan zij de vennootschap kunnen aanspreken tot uitbetalen
dividend, salaris, beloning etc.) en zijn zij in deze zin: derde.
Institutionele opvatting: De vennootschap is een van de aandeelhouders vrijstaand instituut,
dat als zodanig kan functioneren en als rechtspersoon kan deelnemen aan het rechtsverkeer.
Het verband tussen de vennootschap als rechtspersoon en de deelrechtsorde is dat de
vennootschap als rechtspersoon in haar existentie en handelen geheel bepaald wordt door de
vennootschap als deelrechtsorde.
Nr. 2. Vennootschap en onderneming
Onderneming: organisatorisch verband, gericht op duurzame deelneming aan het economisch
verkeer. De vennootschap heeft of drijft een onderneming of houdt een onderneming in stand.
De vennootschap is de organisatie van de kapitaalverschaffers, de onderneming is de
organisatie van werknemers en leiding. De BV en NV zijn de rechtsvormen van een
onderneming indien en zolang zij door het uitoefenen van ondernemingsactiviteiten
deelneemt aan het economisch verkeer.
Nr. 3. Organisatie en doelstelling
De organisatie van de vennootschap is opgebouwd uit organen. Tot de organen behoren in
eerste plaats het bestuur en de AVA. Het bestuur is belast met de centrale leiding. De AVA
vertegenwoordigt het kapitaal. De beslissingen die zij neemt liggen vooral op het gebied van
de structuur van de vennootschap (statutenwijziging, ontbinding). Daarnaast heeft zij het recht
tot benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen. Bestuur en AVA mogen i.b.
niet op elkaars terrein komen; elk van deze organen is op zijn gebied autonoom. Naast de
AVA en het bestuur kent de vennootschap nog andere organen: zoals de RvC. Er bestaat
discussie over de vraag of de OR een orgaan is (belangrijk voor art. 2:14-16 en 2:8 BW).
,Het doel van de vennootschap vindt zijn formele afbakening in de doelomschrijving, die in de
statuten moet worden opgenomen (art. 2:177). Deze bepaling wordt zo uitgelegd dat de
belangrijkste werkzaamheden van de onderneming moeten worden vermeld. Naast dit formele
doel spreekt men over het ‘eigenlijke’ doel van de vennootschap. De discussie gaat daarbij
over de vraag of als het ‘eigenlijke’ doel moet worden aangemerkt het maken van winst of dat
men hier aan een ruime, wellicht meervoudige doelstelling mag denken. In dit verband wordt
vaak gesproken over het shareholdersmodel, waarin de focus ligt op het winst maken t.b.v. de
aandeelhouders, tegenover het stakeholdersmodel, waarin oog is voor de belangen van een
bredere groep van belanghebbenden.
Nr. 4. Vennootschapsbelang en ondernemingsbelang
Met de vraag naar het ‘eigenlijke’ doel van de vennootschap hangt nauw samen de vraag naar
welke belangen de vennootschap zich bij het voeren van haar beleid moet richten. Zo bestaan
er de continuïteitsopvatting en de resultantebenadering. In HR Cancun heeft de HR zich
uitdrukkelijk uitgelaten over hoe we het vennootschapsbelang moeten begrijpen. De HR
overweegt dat wat het vennootschapsbelang inhoudt, afhangt van de omstandigheden van het
geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het
vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige
succes van deze onderneming. Maar het belang van de continuïteit is niet alleen bepalend. In
geval van een JV wordt het vennootschapsbelang mede bepaald door de aard en inhoud van
de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking. Bestuurders dienen ervoor te
zorgen (in het licht van art. 2:8 BW) dat bij het dienen van het vennootschapsbelang de
belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming betrokken zijn niet
onnodig of onevenredig worden geschaad.
Nr. 5. Maatschappelijke verantwoordelijkheid van de vennootschap
De Cancun-uitspraak kan als volgt worden gelezen: voorop staat het belang van de
vennootschap zoals de aandeelhouders dat zien, daarnaast mogen overige belangen van
degenen die bij de onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad.
De formulering is ruimer dan art. 2:8 BW; zij spreekt van het betrachten van zorgvuldigheid
m.b.t. de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming betrokken
zijn. De werkelijke impact van ondernemingsgedrag, sociaal en ecologisch, kan zich echter tot
ver buiten deze kring van bij de organisatie betrokkenen uitstrekken. De norm van art. 2:8
i.c.m. de taak van bestuurders volstaat niet als instructie aan bestuurders en commissarissen
om ook t.a.v. deze externe belangen zorgvuldigheid te betrachten.
Nr. 8. Algemene bepalingen
Voor rechtspersonen zijn de algemene bepalingen van belang, zoals art. 2:5, 2:8 en 2:25. In de
eerste twee kan men zien de reflectie van de twee aspecten waar het bij iedere rechtspersoon
om draait. Enerzijds het aspect van rechtssubjectiviteit. Anderzijds het organisatorische of
rechtsbetrekkelijke aspect: de rechtspersoon als deelrechtsorde. Art. 2:25 stelt als hoofdregel
voorop dat het rechtspersonenrecht dwingendrechtelijk van aard is. Aan de hoofdregel van art.
2:5 wordt wel de gedachte gekoppeld dat ook een rechtspersoon i.b. exclusief aansprakelijk is
voor eigen schulden en dat in ons recht dus geen of weinig plaats is voor doorbraak van
aansprakelijkheid. De rechtssubjectiviteit brengt mee dat vermogensschade door een derde
aan de vennootschap toegebracht i.b. alleen door de vennootschap kan worden gevorderd. Het
enkele feit dat de aandelen daardoor in waarde dalen levert geen grond op voor een
zelfstandige actie door de aandeelhouders tegen de derde. Wil de aandeelhouder de schade
aan zijn aandelen (afgeleide schade) vergoed zien dan moet hij aangeven welke specifieke
zorgvuldigheidsnorm de derde jegens hem in privé heeft geschonden (HR Poot/ABP).
,Als voorbeeld voor art 2:8 heeft gediend het voor verbintenissen in het algemeen geldende art.
6:2, waarop ook aansluit het voor ovk’s geldende art. 6:248. Art. 2:8 wordt gezien als de kern
van het rechtspersonenrecht als organisatierecht. Typisch voor de rechtspersoon als
organisatie is dat hij handelt krachtens besluiten. Het besluit is bij uitstek de handeling van de
rechtspersoon als organisatie. De in art. 2:8 geldende norm moet zeker ook bij totstandkoming
van besluiten gelden. Een besluit dat i.s.m. de norm is, is vernietigbaar (2:15 lid 1 onder b).
Als een uitwerking van art. 2:8 mag ook worden aangemerkt art. 2:201/92.
Nr. 10. Corporate Governance
M.n. bij beursvennootschappen bestaat veel belangstelling voor het onderwerp corporate
governance, het geheel aan regels en praktijken dat binnen een vennootschap de
zeggenschapsverhoudingen bepaalt tussen bestuur, commissarissen en aandeelhouders en de
wijze waarop over zeggenschapsuitoefening verantwoording wordt afgelegd. Veel regels van
zijn te vinden in het vennootschapsrecht van Boek 2. Daarnaast is de praktijk ontstaan om
aanbevelingen inzake goede corporate governance te doen, die beogen aan te geven wat
binnen wettelijke kaders ‘best practice’ is. Deze aanbevelingen staan in de Code. De principes
en best practices uit de Code zijn op zichzelf niet juridisch bindend, desondanks kunnen zij
indirect een bindend effect hebben. Afwijking van de Code behoeft geen goedkeuring van de
AVA. Aandeelhouders kunnen wel door gebruik te maken van de hun toekomende
bevoegdheden druk uitoefenen op bestuur en RvC om de Code op andere wijze toe te passen.
Nr. 12. Concernverhoudingen
BV’s en NV’s kunnen zelfstandig opereren. Vaak maken zij echter deel uit van een ‘groep’ of
‘concern’. De wet geeft op een aantal plaatsen aparte regels voor concernverhoudingen. Men
onderscheidt de begrippen dochtermaatschappij, groepsmaatschappij en deelneming (Titel 1
van Boek 2). In de structuurregeling wordt ook gesproken van afhankelijke maatschappij.
Hoofdstuk 15: Europees vennootschapsrecht
Nr. 137. Vrijheid van vestiging en het harmonisatieproces
Het Nederlands vennootschapsrecht heeft mede inhoud gekregen door richtlijnen inzake
vennootschapsrecht van de EU. De bemoeienis van de EU is gebaseerd op de vrijheid van
vestiging ex art. 49 VWEU (primair en secundair vestigingsrecht). De verdragsschrijvers
meenden dat de werkelijke uitoefening van deze vrijheid van vestiging werd belemmerd door
verschillen in de vennootschapswetgeving van lidstaten. Deze zouden de bereidheid om
grensoverschrijdend te ondernemen, beleggen en krediet te verstrekken beperken.
Nr. 138. Vrijheid van vestiging, vrij verkeer van kapitaal en de jurisprudentie van het
Europese Hof van Justitie
De vrijheid van vestiging van rechtspersonen in de EU hangt nauw samen met de erkenning
van buitenlandse rechtspersonen door lidstaten. Rechtspersonen zijn constructies van het recht
en ontlenen hun bestaan aan de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn opgericht. Voor hun
bestaan in een andere lidstaat zijn zij afhankelijk van de vraag of deze lidstaat hun bestaan
erkent. Bij deze vraag worden door lidstaten twee leren aangehangen:
- De incorporatieleer: De rechtspersoon is steeds onderworpen aan het recht van de staat
waar hij is opgericht en zijn statutaire zetel heeft.
- De reële-zetelleer: De rechtspersoon is onderworpen aan het recht van de staat waar
hij zijn hoofdbestuur, of werkelijke zetel heeft.
Problemen ontstaan wanneer bijv. een uit een incorporatieland haar hoofdbestuur verplaatst
naar een reële-zetelland. Uit arresten volgt dat voor lidstaten nauwelijks nog ruimte bestaat
om hun eigen vennootschapsrecht toe te passen op rechtspersonen uit andere lidstaten.
, ‘What is Corporate Law?’ and ‘Agency Problems and Legal Strategies’
1.1 Introduction
Most of corporate law can be understood as responding to three principal sources of
opportunism that are endemic to such organization: conflicts between managers and
shareholders, conflicts between controlling and non-controlling shareholders, and conflicts
between shareholders and the corporation’s other contractual counterparties.
1.2 What is a Corporation?
As anticipated, the five-core structural characteristics of the business corporation are:
1) Legal personality The first and most important contribution of corporate law is to
permit a firm to serve this coordinating role by operating as a single contracting party
that is distinct from the various individuals who own or manage the firm.
The core element of the firm as a nexus for contracts is referred to as ‘separate patrimony’.
This involves the demarcation of a pool of assets that are distinct from other assets owned by
the firm’s owners (shareholders) and of which the firm itself is viewed in law as being the
owner. Because these assets are conceived as belonging to the firm, rather than the firm’s
owners, they are unavailable for attachment by the owner’s personal creditors. This function
is called ‘entity shielding’: shielding the assets of the entity from the creditors of the entity’s
owners. Entity shielding involves two distinct rules of law:
- A priority rule that grants to creditors of the firm, as security for the firm’s debts, a
claim on the firm’s assets that is prior to the claims of the personal creditors of the
firm’s owners.
- Individual owners of the corporation cannot withdraw their share of firm assets at
will, nor can the personal creditors of an individual owner foreclose on the
owner’s share of the firm’s assets (liquidation protection).
For a firm to serve effectively as a contracting party, two other types of rules are also needed:
- Rules specifying to third parties the individuals who have authority to buy/sell
assets in name of the firm, and to enter into contracts that are bonded by the assets.
- Rules specifying the procedures by which both the firm and its counterparties can
bring lawsuits on the contracts entered into in the name of the firm.
Starting from the premise that the company is itself a person, it is straightforward to deduce
that it should be capable of entering into contracts, capable of delegating authorities and
capable of suing and being sued. We us ethe term ‘legal personality’ to refer to organizational
forms that share these three attributes.
2) Limited liability The corporate form provides a default term in contracts between a
firm and its creditors whereby the creditors are limited to making claims against the
assets held in the name of the firm itself and have no claim against assets that the
firm’s shareholders hold in their own names. Art. 2:175 BW.
The ‘owner shielding’ provided by limited liability is the converse of the ‘entity shielding’.
Entity shielding protects the assets of the firm from the creditors of the firm’s owners, while
limited liability protects the assets of the firm’s owners from the claims of the firm’s
creditors.
Literatuur
Week 1 – Inleiding; Europees vennootschapsrecht
Van Schilfgaarde, ‘Van de BV en de NV’, H. 1 en H. 15.
Hoofdstuk 1: Inleiding
Nr. 1. De vennootschap als rechtspersoon en deelrechtsorde
Rechtspersoon zijn betekent: drager zijn van rechten en plichten. Tegenover derden kan de
vennootschap rechten geldend maken, haar plichten zijn afdwingbaar. rechtspersoonlijkheid
van de vennootschap is – in het recht – een realiteit. Tussen de natuurlijke persoon en de
rechtspersoon ligt een belangrijk verschil. De natuurlijke persoon wordt door het recht erkend
als drager van rechten en plichten o.g.v. zedelijke maatschappelijke beginselen. Bij de
rechtspersoon spelen deze beginselen geen rol. Hij wordt door het recht ingevoerd niet om
zichzelf maar om het rechtsleven van de natuurlijke persoon te dienen.
De organisatie wordt geregeerd door de statuten. Wet en statuten beschrijven een
samengestelde rechtsbetrekking: deelrechtsorde. Tot deze orde behoren in elk geval de in de
statuten genoemde personen en organen (AVA, bestuur, RvC). Aandeelhouders, bestuur en
commissarissen hebben een tweeledige verhouding tot de vennootschap: enerzijds hebben zij
de uit de statuten en de wet voortvloeiende zeggenschapsrechten, waardoor zij deel uitmaken
van de vennootschap als deelrechtsorde, anderzijds staan zij tot de vennootschap in een
rechtsbetrekking (op grond waarvan zij de vennootschap kunnen aanspreken tot uitbetalen
dividend, salaris, beloning etc.) en zijn zij in deze zin: derde.
Institutionele opvatting: De vennootschap is een van de aandeelhouders vrijstaand instituut,
dat als zodanig kan functioneren en als rechtspersoon kan deelnemen aan het rechtsverkeer.
Het verband tussen de vennootschap als rechtspersoon en de deelrechtsorde is dat de
vennootschap als rechtspersoon in haar existentie en handelen geheel bepaald wordt door de
vennootschap als deelrechtsorde.
Nr. 2. Vennootschap en onderneming
Onderneming: organisatorisch verband, gericht op duurzame deelneming aan het economisch
verkeer. De vennootschap heeft of drijft een onderneming of houdt een onderneming in stand.
De vennootschap is de organisatie van de kapitaalverschaffers, de onderneming is de
organisatie van werknemers en leiding. De BV en NV zijn de rechtsvormen van een
onderneming indien en zolang zij door het uitoefenen van ondernemingsactiviteiten
deelneemt aan het economisch verkeer.
Nr. 3. Organisatie en doelstelling
De organisatie van de vennootschap is opgebouwd uit organen. Tot de organen behoren in
eerste plaats het bestuur en de AVA. Het bestuur is belast met de centrale leiding. De AVA
vertegenwoordigt het kapitaal. De beslissingen die zij neemt liggen vooral op het gebied van
de structuur van de vennootschap (statutenwijziging, ontbinding). Daarnaast heeft zij het recht
tot benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen. Bestuur en AVA mogen i.b.
niet op elkaars terrein komen; elk van deze organen is op zijn gebied autonoom. Naast de
AVA en het bestuur kent de vennootschap nog andere organen: zoals de RvC. Er bestaat
discussie over de vraag of de OR een orgaan is (belangrijk voor art. 2:14-16 en 2:8 BW).
,Het doel van de vennootschap vindt zijn formele afbakening in de doelomschrijving, die in de
statuten moet worden opgenomen (art. 2:177). Deze bepaling wordt zo uitgelegd dat de
belangrijkste werkzaamheden van de onderneming moeten worden vermeld. Naast dit formele
doel spreekt men over het ‘eigenlijke’ doel van de vennootschap. De discussie gaat daarbij
over de vraag of als het ‘eigenlijke’ doel moet worden aangemerkt het maken van winst of dat
men hier aan een ruime, wellicht meervoudige doelstelling mag denken. In dit verband wordt
vaak gesproken over het shareholdersmodel, waarin de focus ligt op het winst maken t.b.v. de
aandeelhouders, tegenover het stakeholdersmodel, waarin oog is voor de belangen van een
bredere groep van belanghebbenden.
Nr. 4. Vennootschapsbelang en ondernemingsbelang
Met de vraag naar het ‘eigenlijke’ doel van de vennootschap hangt nauw samen de vraag naar
welke belangen de vennootschap zich bij het voeren van haar beleid moet richten. Zo bestaan
er de continuïteitsopvatting en de resultantebenadering. In HR Cancun heeft de HR zich
uitdrukkelijk uitgelaten over hoe we het vennootschapsbelang moeten begrijpen. De HR
overweegt dat wat het vennootschapsbelang inhoudt, afhangt van de omstandigheden van het
geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het
vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige
succes van deze onderneming. Maar het belang van de continuïteit is niet alleen bepalend. In
geval van een JV wordt het vennootschapsbelang mede bepaald door de aard en inhoud van
de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking. Bestuurders dienen ervoor te
zorgen (in het licht van art. 2:8 BW) dat bij het dienen van het vennootschapsbelang de
belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming betrokken zijn niet
onnodig of onevenredig worden geschaad.
Nr. 5. Maatschappelijke verantwoordelijkheid van de vennootschap
De Cancun-uitspraak kan als volgt worden gelezen: voorop staat het belang van de
vennootschap zoals de aandeelhouders dat zien, daarnaast mogen overige belangen van
degenen die bij de onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad.
De formulering is ruimer dan art. 2:8 BW; zij spreekt van het betrachten van zorgvuldigheid
m.b.t. de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming betrokken
zijn. De werkelijke impact van ondernemingsgedrag, sociaal en ecologisch, kan zich echter tot
ver buiten deze kring van bij de organisatie betrokkenen uitstrekken. De norm van art. 2:8
i.c.m. de taak van bestuurders volstaat niet als instructie aan bestuurders en commissarissen
om ook t.a.v. deze externe belangen zorgvuldigheid te betrachten.
Nr. 8. Algemene bepalingen
Voor rechtspersonen zijn de algemene bepalingen van belang, zoals art. 2:5, 2:8 en 2:25. In de
eerste twee kan men zien de reflectie van de twee aspecten waar het bij iedere rechtspersoon
om draait. Enerzijds het aspect van rechtssubjectiviteit. Anderzijds het organisatorische of
rechtsbetrekkelijke aspect: de rechtspersoon als deelrechtsorde. Art. 2:25 stelt als hoofdregel
voorop dat het rechtspersonenrecht dwingendrechtelijk van aard is. Aan de hoofdregel van art.
2:5 wordt wel de gedachte gekoppeld dat ook een rechtspersoon i.b. exclusief aansprakelijk is
voor eigen schulden en dat in ons recht dus geen of weinig plaats is voor doorbraak van
aansprakelijkheid. De rechtssubjectiviteit brengt mee dat vermogensschade door een derde
aan de vennootschap toegebracht i.b. alleen door de vennootschap kan worden gevorderd. Het
enkele feit dat de aandelen daardoor in waarde dalen levert geen grond op voor een
zelfstandige actie door de aandeelhouders tegen de derde. Wil de aandeelhouder de schade
aan zijn aandelen (afgeleide schade) vergoed zien dan moet hij aangeven welke specifieke
zorgvuldigheidsnorm de derde jegens hem in privé heeft geschonden (HR Poot/ABP).
,Als voorbeeld voor art 2:8 heeft gediend het voor verbintenissen in het algemeen geldende art.
6:2, waarop ook aansluit het voor ovk’s geldende art. 6:248. Art. 2:8 wordt gezien als de kern
van het rechtspersonenrecht als organisatierecht. Typisch voor de rechtspersoon als
organisatie is dat hij handelt krachtens besluiten. Het besluit is bij uitstek de handeling van de
rechtspersoon als organisatie. De in art. 2:8 geldende norm moet zeker ook bij totstandkoming
van besluiten gelden. Een besluit dat i.s.m. de norm is, is vernietigbaar (2:15 lid 1 onder b).
Als een uitwerking van art. 2:8 mag ook worden aangemerkt art. 2:201/92.
Nr. 10. Corporate Governance
M.n. bij beursvennootschappen bestaat veel belangstelling voor het onderwerp corporate
governance, het geheel aan regels en praktijken dat binnen een vennootschap de
zeggenschapsverhoudingen bepaalt tussen bestuur, commissarissen en aandeelhouders en de
wijze waarop over zeggenschapsuitoefening verantwoording wordt afgelegd. Veel regels van
zijn te vinden in het vennootschapsrecht van Boek 2. Daarnaast is de praktijk ontstaan om
aanbevelingen inzake goede corporate governance te doen, die beogen aan te geven wat
binnen wettelijke kaders ‘best practice’ is. Deze aanbevelingen staan in de Code. De principes
en best practices uit de Code zijn op zichzelf niet juridisch bindend, desondanks kunnen zij
indirect een bindend effect hebben. Afwijking van de Code behoeft geen goedkeuring van de
AVA. Aandeelhouders kunnen wel door gebruik te maken van de hun toekomende
bevoegdheden druk uitoefenen op bestuur en RvC om de Code op andere wijze toe te passen.
Nr. 12. Concernverhoudingen
BV’s en NV’s kunnen zelfstandig opereren. Vaak maken zij echter deel uit van een ‘groep’ of
‘concern’. De wet geeft op een aantal plaatsen aparte regels voor concernverhoudingen. Men
onderscheidt de begrippen dochtermaatschappij, groepsmaatschappij en deelneming (Titel 1
van Boek 2). In de structuurregeling wordt ook gesproken van afhankelijke maatschappij.
Hoofdstuk 15: Europees vennootschapsrecht
Nr. 137. Vrijheid van vestiging en het harmonisatieproces
Het Nederlands vennootschapsrecht heeft mede inhoud gekregen door richtlijnen inzake
vennootschapsrecht van de EU. De bemoeienis van de EU is gebaseerd op de vrijheid van
vestiging ex art. 49 VWEU (primair en secundair vestigingsrecht). De verdragsschrijvers
meenden dat de werkelijke uitoefening van deze vrijheid van vestiging werd belemmerd door
verschillen in de vennootschapswetgeving van lidstaten. Deze zouden de bereidheid om
grensoverschrijdend te ondernemen, beleggen en krediet te verstrekken beperken.
Nr. 138. Vrijheid van vestiging, vrij verkeer van kapitaal en de jurisprudentie van het
Europese Hof van Justitie
De vrijheid van vestiging van rechtspersonen in de EU hangt nauw samen met de erkenning
van buitenlandse rechtspersonen door lidstaten. Rechtspersonen zijn constructies van het recht
en ontlenen hun bestaan aan de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn opgericht. Voor hun
bestaan in een andere lidstaat zijn zij afhankelijk van de vraag of deze lidstaat hun bestaan
erkent. Bij deze vraag worden door lidstaten twee leren aangehangen:
- De incorporatieleer: De rechtspersoon is steeds onderworpen aan het recht van de staat
waar hij is opgericht en zijn statutaire zetel heeft.
- De reële-zetelleer: De rechtspersoon is onderworpen aan het recht van de staat waar
hij zijn hoofdbestuur, of werkelijke zetel heeft.
Problemen ontstaan wanneer bijv. een uit een incorporatieland haar hoofdbestuur verplaatst
naar een reële-zetelland. Uit arresten volgt dat voor lidstaten nauwelijks nog ruimte bestaat
om hun eigen vennootschapsrecht toe te passen op rechtspersonen uit andere lidstaten.
, ‘What is Corporate Law?’ and ‘Agency Problems and Legal Strategies’
1.1 Introduction
Most of corporate law can be understood as responding to three principal sources of
opportunism that are endemic to such organization: conflicts between managers and
shareholders, conflicts between controlling and non-controlling shareholders, and conflicts
between shareholders and the corporation’s other contractual counterparties.
1.2 What is a Corporation?
As anticipated, the five-core structural characteristics of the business corporation are:
1) Legal personality The first and most important contribution of corporate law is to
permit a firm to serve this coordinating role by operating as a single contracting party
that is distinct from the various individuals who own or manage the firm.
The core element of the firm as a nexus for contracts is referred to as ‘separate patrimony’.
This involves the demarcation of a pool of assets that are distinct from other assets owned by
the firm’s owners (shareholders) and of which the firm itself is viewed in law as being the
owner. Because these assets are conceived as belonging to the firm, rather than the firm’s
owners, they are unavailable for attachment by the owner’s personal creditors. This function
is called ‘entity shielding’: shielding the assets of the entity from the creditors of the entity’s
owners. Entity shielding involves two distinct rules of law:
- A priority rule that grants to creditors of the firm, as security for the firm’s debts, a
claim on the firm’s assets that is prior to the claims of the personal creditors of the
firm’s owners.
- Individual owners of the corporation cannot withdraw their share of firm assets at
will, nor can the personal creditors of an individual owner foreclose on the
owner’s share of the firm’s assets (liquidation protection).
For a firm to serve effectively as a contracting party, two other types of rules are also needed:
- Rules specifying to third parties the individuals who have authority to buy/sell
assets in name of the firm, and to enter into contracts that are bonded by the assets.
- Rules specifying the procedures by which both the firm and its counterparties can
bring lawsuits on the contracts entered into in the name of the firm.
Starting from the premise that the company is itself a person, it is straightforward to deduce
that it should be capable of entering into contracts, capable of delegating authorities and
capable of suing and being sued. We us ethe term ‘legal personality’ to refer to organizational
forms that share these three attributes.
2) Limited liability The corporate form provides a default term in contracts between a
firm and its creditors whereby the creditors are limited to making claims against the
assets held in the name of the firm itself and have no claim against assets that the
firm’s shareholders hold in their own names. Art. 2:175 BW.
The ‘owner shielding’ provided by limited liability is the converse of the ‘entity shielding’.
Entity shielding protects the assets of the firm from the creditors of the firm’s owners, while
limited liability protects the assets of the firm’s owners from the claims of the firm’s
creditors.
