Vennootschaps- en Rechtspersonenrecht
Werkgroepen
Week 1 – Inleiding; Europees vennootschapsrecht
Stellingen.
Week 4 – Karakteristieken van rechtspersonen, organisatiestructuur en vormvereisten;
verboden rechtspersonen
Casus
Posh H&R Holding N.V. is de tophoudstermaatschappij van een concern dat hotels en
restaurants uitbaat. Posh H&R Holding NV houdt daartoe alle aandelen in Posh Hotels BV,
een subholding voor de hoteldivisie, en Posh Restaurants BV, de subholding voor de
restaurantdivisie. Beide subholdings hebben een aantal werkmaatschappijen als
dochtermaatschappijen. De aandelen van Posh H&R Holding NV zijn genoteerd aan de beurs
(Euronext Amsterdam). De vennootschap heeft een bestuur bestaande uit twee uitvoerend
bestuurders (A en B) en vijf niet-uitvoerend bestuurders. Bij twee van de werkmaatschappijen
in de hoteldivisie is een Ondernemingsraad ingesteld. De vennootschap is niet onderworpen
aan het wettelijk structuurregime.1
A en B en raken in gesprek over de verkoop van de gehele hoteldivisie aan The Best Hotels
BV. A en B weten echter dat grootaandeelhouder Z, met een belang van 30% in de Posh H&R
Holding NV, niet gelukkig zal zijn met het voornemen tot verkoop aan The Best Hotels BV: Z
heeft zich namelijk eerder gemeld als geïnteresseerde partij voor een aantal van de
geëxploiteerde Posh-hotels, en zal zich onterecht gepasseerd voelen als deze ondernemingen
onderdeel gaan uitmaken van de The Best Hotels-keten.
Zij wenden zich tot u als bedrijfsjurist en vragen u de juiste wijze van besluitvorming voor te
bereiden.
Vraag 1) Welke rol ziet u in de wettelijke bevoegdheidsverdeling bij de besluitvorming
over de overdracht van de hoteldivisie ten aanzien van:
- De uitvoerend bestuurders A en B
- De niet-uitvoerend bestuurders
- De OR
- De aandeelhoudersvergadering
De uitvoerend bestuurders A en B
De taak van het bestuur bestaat uit het besturen van de vennootschap ex art. 2:239 (129) lid 1.
Er geldt een beginsel van bestuursautonomie. Ook krijgen de uitvoerende bestuurders vaak
een vertegenwoordigingsbevoegdheid, wat niet-uitvoerende bestuurders vaak niet hebben.
Art. 2:120 (230): Alle besluiten waaromtrent bij de wet of de statuten geen grotere
meerderheid is voorgeschreven, worden genomen bij volstrekte meerderheid van de
uitgebrachte stemmen. Dit ziet op de AVA, niet op het bestuur. Binnen het bestuur geldt
collegialiteit en worden besluiten i.b. ook genomen met volstrekte meerderheid.
,Art. 2:164 lid 1: Aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen de
besluiten van het bestuur omtrent sub a tot l.
De niet-uitvoerend bestuurders
De niet-uitvoerende bestuurders met het toezicht op het adviseren van de uitvoerende
bestuurders. Art. 2:129a (NV): Het voorzitterschap van het bestuur, het doen van
voordrachten voor benoeming van een bestuurder en het vaststellen van de bezoldiging van
uitvoerende bestuurders kan niet aan een uitvoerende bestuurder worden toebedeeld; dit zijn
taken die aan de niet-uitvoerende bestuurders toekomen. Zij vormen samen met de
uitvoerende bestuurders, het bestuur; ‘ze zitten samen aan tafel’.
De OR
Het adviesrecht van art. 25 WOR is een belangrijke:
- Het behelst een adviesrecht t.a.v. voorgenomen besluiten limitatief opgesomd in lid 1,
bijv: fusie/overname, wijziging van de organisatie van de onderneming,
statutenwijziging, aantrekken of verstrekken van krediet.
- Adviesaanvraag op zodanig tijdstip dat wezenlijke invloed uitgeoefend kan worden
(lid 2).
- Bij besluit van de ondernemer in afwijking van het advies ex art. 25 WOR of bij
nieuwe feiten of omstandigheden komt OR een beroepsrecht toe bij de OK ex art. 26
WOR.
Zie ook art. 2:107a lid 3: Indien de vennootschap krachtens wettelijke bepalingen een OR
heeft ingesteld, wordt het verzoek om goedkeuring niet aan de AVA aangeboden, dan nadat
de OR tijdig voor de datum van oproeping als bedoeld in artikel 114 in de gelegenheid is
gesteld hierover een standpunt te bepalen. Het standpunt van de OR wordt gelijktijdig met het
verzoek om goedkeuring aan de AVA aangeboden. De voorzitter of een door hem
aangewezen lid van de OR kan het standpunt van de OR in de AVA toelichten. Let wel, het
ontbreken van dat standpunt tast de besluitvorming over het verzoek om goedkeuring niet aan.
De aandeelhoudersvergadering
Volgens art. 2:217 (107) lid 1 behoort aan de AVA alle bevoegdheid, binnen de door de wet
en de statuten gestelde grenzen, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend.
Handelingen die diep ingrijpen in de structuur van de vennootschap of onderneming, of de
zeggenschap van de AVA uithollen, kunnen alleen in uitzonderingsgevallen tot de
bestuursbevoegdheid worden gerekend.
Art. 2:107a bepaalt uitdrukkelijk voor de NV dat bestuursbesluiten omtrent een belangrijke
verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming de
goedkeuring van de AVA behoeven (HR ABN AMRO). ABN AMRO heeft jarenlang
verkondigd in hun doelomschrijving dat zij in Zuid-Amerika een erg grote rol wilde spelen;
ze waren namelijk ‘een wereldbank’. Op een gegeven moment verkoopt ABN AMRO hun
divisie in Zuid-Amerika en stelde dat dit niet onderworpen was aan goedkeuring van de AVA,
omdat er geen sprake was van een ingrijpende verandering, want ze zijn ‘nog steeds een bank,
dus ons karakter is niet veranderd’. Ook vielen ze niet onder sub a, b of c van art. 2:107a. In
casu is er wel sprake van een ingrijpende verandering: hiervoor kijk en onderbouw je goed de
verandering van het karakter van de vennootschap met het oog op de doelomschrijving van de
vennootschap (zeer subjectief). In ABN AMRO had het zeker allebei de kanten op kunnen
vallen. De AVA moet dus goedkeuring verlenen voor deze transactie.
, Z met 30% heeft een zeer grote invloed. Hij heeft minder dan 50%, maar in casu is sprake van
een beurs NV. Bij beurs NV’s is het aandelenkapitaal zeer wijd verspreid. Waarschijnlijk
komt niet eens de helft van de aandeelhouders naar de AVA, waardoor Z met 30%
gemakkelijk het besluit van tafel kan werpen. Dit zou betekenen (geen goedkeuring AVA) dat
het bestuursbesluit nietig is ex art. 2:14. Betekent dit dan ook dat de koopovereenkomst
ongeldig is? Nee, een nietig bestuursbesluit heeft geen externe werking, de koopovereenkomst
wordt niet aangepast ex art. 2:107a lid 2: onbeperkte, onvoorwaardelijke
vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur.
Stel art. 2:107a is niet van toepassing. Wat kan Z dan doen? Zie hiervoor HR Boskalis/Fugro:
agenda ex art. 2:114a BW. Z kan het wel agenderen voor de aandeelhoudersvergadering maar
kan niet verplichten tot een stemming.
Casus vervolg
Posh Hotels BV wordt uiteindelijk overgedragen aan The Best Hotels BV. De aandelen in The
Best Hotels BV worden gehouden door twee joint venture partners X en Y, ieder voor 50%.
Na de aankoop blijkt dat aanzienlijke investeringen moeten worden gedaan in de Posh-Hotels
om deze te brengen naar de hoge kwaliteitsstandaard die The Best Hotels voor haar
hotelkamers hanteert. Tussen de joint venture partners ontstaat onenigheid over hoe om te
gaan met deze tegenvaller. X wil graag tegen uitgifte van aandelen een extra investering doen,
Y heeft niet de middelen en vindt dat de investeringen moeten worden uitgesteld.
Het bestuur van The Best Hotels is blij met het aanbod van X om te investeren, en wil graag
zo snel mogelijk starten met het opknappen van de hotelkamers. Uitgifte van aandelen in The
Best Hotels BV aan X is echter niet mogelijk zonder medewerking van Y2. Daarom stelt X
voor aan het bestuur dat X een investering doet rechtstreeks in Posh Hotels BV, tegen uitgifte
van aandelen in die vennootschap. Het bestuur van The Best Hotels vindt dit een mooie
oplossing, en werkt hieraan mee.
Wanneer Y hiervan op enig moment op de hoogte komt, is Y woedend. Door de uitgifte van
aandelen is het belang van Y in de hotelketen van The Best Hotels indirect aanzienlijk
verwaterd. Naar het oordeel van Y had het bestuur van The Best Hotels BV niet zomaar aan
deze constructie mogen meewerken.
Vraag 2) Heeft Y gelijk dat het bestuur van The Best Hotels BV niet zomaar had mogen
meewerken aan de uitgifte van aandelen in Posh Hotels BV aan X?
Op zichzelf is met deze constructie niets mis. X mag direct aandelen verwerven in Posh
Hotels BV. Belangrijk in casu is HR Cancun: het bestuur zich moet richten naar het belang
van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Indien er sprake is van een JV
met een 50/50 verhouding dien je als aandeelhouder X de 50/50 verhouding van de
vennootschap te waarborgen. Dit kan onder omstandigheden anders zijn indien dit het
bestendige succes en waardecreatie van de onderneming bevorderd? In casu is dit eventueel
wel het geval, aangezien zonder de investering van X sprake zou zijn van een hotelketen
waarvan een onderdeel ver ondermaats is. De Raad van Bestuur dient veel zorgvuldigheid te
betrachten bij deze investering, wat deze zorgvuldigheid inhoudt is afhankelijk van de
omstandigheden, waarbij het vennootschappelijk belang van hoog belang is.
Werkgroepen
Week 1 – Inleiding; Europees vennootschapsrecht
Stellingen.
Week 4 – Karakteristieken van rechtspersonen, organisatiestructuur en vormvereisten;
verboden rechtspersonen
Casus
Posh H&R Holding N.V. is de tophoudstermaatschappij van een concern dat hotels en
restaurants uitbaat. Posh H&R Holding NV houdt daartoe alle aandelen in Posh Hotels BV,
een subholding voor de hoteldivisie, en Posh Restaurants BV, de subholding voor de
restaurantdivisie. Beide subholdings hebben een aantal werkmaatschappijen als
dochtermaatschappijen. De aandelen van Posh H&R Holding NV zijn genoteerd aan de beurs
(Euronext Amsterdam). De vennootschap heeft een bestuur bestaande uit twee uitvoerend
bestuurders (A en B) en vijf niet-uitvoerend bestuurders. Bij twee van de werkmaatschappijen
in de hoteldivisie is een Ondernemingsraad ingesteld. De vennootschap is niet onderworpen
aan het wettelijk structuurregime.1
A en B en raken in gesprek over de verkoop van de gehele hoteldivisie aan The Best Hotels
BV. A en B weten echter dat grootaandeelhouder Z, met een belang van 30% in de Posh H&R
Holding NV, niet gelukkig zal zijn met het voornemen tot verkoop aan The Best Hotels BV: Z
heeft zich namelijk eerder gemeld als geïnteresseerde partij voor een aantal van de
geëxploiteerde Posh-hotels, en zal zich onterecht gepasseerd voelen als deze ondernemingen
onderdeel gaan uitmaken van de The Best Hotels-keten.
Zij wenden zich tot u als bedrijfsjurist en vragen u de juiste wijze van besluitvorming voor te
bereiden.
Vraag 1) Welke rol ziet u in de wettelijke bevoegdheidsverdeling bij de besluitvorming
over de overdracht van de hoteldivisie ten aanzien van:
- De uitvoerend bestuurders A en B
- De niet-uitvoerend bestuurders
- De OR
- De aandeelhoudersvergadering
De uitvoerend bestuurders A en B
De taak van het bestuur bestaat uit het besturen van de vennootschap ex art. 2:239 (129) lid 1.
Er geldt een beginsel van bestuursautonomie. Ook krijgen de uitvoerende bestuurders vaak
een vertegenwoordigingsbevoegdheid, wat niet-uitvoerende bestuurders vaak niet hebben.
Art. 2:120 (230): Alle besluiten waaromtrent bij de wet of de statuten geen grotere
meerderheid is voorgeschreven, worden genomen bij volstrekte meerderheid van de
uitgebrachte stemmen. Dit ziet op de AVA, niet op het bestuur. Binnen het bestuur geldt
collegialiteit en worden besluiten i.b. ook genomen met volstrekte meerderheid.
,Art. 2:164 lid 1: Aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen de
besluiten van het bestuur omtrent sub a tot l.
De niet-uitvoerend bestuurders
De niet-uitvoerende bestuurders met het toezicht op het adviseren van de uitvoerende
bestuurders. Art. 2:129a (NV): Het voorzitterschap van het bestuur, het doen van
voordrachten voor benoeming van een bestuurder en het vaststellen van de bezoldiging van
uitvoerende bestuurders kan niet aan een uitvoerende bestuurder worden toebedeeld; dit zijn
taken die aan de niet-uitvoerende bestuurders toekomen. Zij vormen samen met de
uitvoerende bestuurders, het bestuur; ‘ze zitten samen aan tafel’.
De OR
Het adviesrecht van art. 25 WOR is een belangrijke:
- Het behelst een adviesrecht t.a.v. voorgenomen besluiten limitatief opgesomd in lid 1,
bijv: fusie/overname, wijziging van de organisatie van de onderneming,
statutenwijziging, aantrekken of verstrekken van krediet.
- Adviesaanvraag op zodanig tijdstip dat wezenlijke invloed uitgeoefend kan worden
(lid 2).
- Bij besluit van de ondernemer in afwijking van het advies ex art. 25 WOR of bij
nieuwe feiten of omstandigheden komt OR een beroepsrecht toe bij de OK ex art. 26
WOR.
Zie ook art. 2:107a lid 3: Indien de vennootschap krachtens wettelijke bepalingen een OR
heeft ingesteld, wordt het verzoek om goedkeuring niet aan de AVA aangeboden, dan nadat
de OR tijdig voor de datum van oproeping als bedoeld in artikel 114 in de gelegenheid is
gesteld hierover een standpunt te bepalen. Het standpunt van de OR wordt gelijktijdig met het
verzoek om goedkeuring aan de AVA aangeboden. De voorzitter of een door hem
aangewezen lid van de OR kan het standpunt van de OR in de AVA toelichten. Let wel, het
ontbreken van dat standpunt tast de besluitvorming over het verzoek om goedkeuring niet aan.
De aandeelhoudersvergadering
Volgens art. 2:217 (107) lid 1 behoort aan de AVA alle bevoegdheid, binnen de door de wet
en de statuten gestelde grenzen, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend.
Handelingen die diep ingrijpen in de structuur van de vennootschap of onderneming, of de
zeggenschap van de AVA uithollen, kunnen alleen in uitzonderingsgevallen tot de
bestuursbevoegdheid worden gerekend.
Art. 2:107a bepaalt uitdrukkelijk voor de NV dat bestuursbesluiten omtrent een belangrijke
verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming de
goedkeuring van de AVA behoeven (HR ABN AMRO). ABN AMRO heeft jarenlang
verkondigd in hun doelomschrijving dat zij in Zuid-Amerika een erg grote rol wilde spelen;
ze waren namelijk ‘een wereldbank’. Op een gegeven moment verkoopt ABN AMRO hun
divisie in Zuid-Amerika en stelde dat dit niet onderworpen was aan goedkeuring van de AVA,
omdat er geen sprake was van een ingrijpende verandering, want ze zijn ‘nog steeds een bank,
dus ons karakter is niet veranderd’. Ook vielen ze niet onder sub a, b of c van art. 2:107a. In
casu is er wel sprake van een ingrijpende verandering: hiervoor kijk en onderbouw je goed de
verandering van het karakter van de vennootschap met het oog op de doelomschrijving van de
vennootschap (zeer subjectief). In ABN AMRO had het zeker allebei de kanten op kunnen
vallen. De AVA moet dus goedkeuring verlenen voor deze transactie.
, Z met 30% heeft een zeer grote invloed. Hij heeft minder dan 50%, maar in casu is sprake van
een beurs NV. Bij beurs NV’s is het aandelenkapitaal zeer wijd verspreid. Waarschijnlijk
komt niet eens de helft van de aandeelhouders naar de AVA, waardoor Z met 30%
gemakkelijk het besluit van tafel kan werpen. Dit zou betekenen (geen goedkeuring AVA) dat
het bestuursbesluit nietig is ex art. 2:14. Betekent dit dan ook dat de koopovereenkomst
ongeldig is? Nee, een nietig bestuursbesluit heeft geen externe werking, de koopovereenkomst
wordt niet aangepast ex art. 2:107a lid 2: onbeperkte, onvoorwaardelijke
vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur.
Stel art. 2:107a is niet van toepassing. Wat kan Z dan doen? Zie hiervoor HR Boskalis/Fugro:
agenda ex art. 2:114a BW. Z kan het wel agenderen voor de aandeelhoudersvergadering maar
kan niet verplichten tot een stemming.
Casus vervolg
Posh Hotels BV wordt uiteindelijk overgedragen aan The Best Hotels BV. De aandelen in The
Best Hotels BV worden gehouden door twee joint venture partners X en Y, ieder voor 50%.
Na de aankoop blijkt dat aanzienlijke investeringen moeten worden gedaan in de Posh-Hotels
om deze te brengen naar de hoge kwaliteitsstandaard die The Best Hotels voor haar
hotelkamers hanteert. Tussen de joint venture partners ontstaat onenigheid over hoe om te
gaan met deze tegenvaller. X wil graag tegen uitgifte van aandelen een extra investering doen,
Y heeft niet de middelen en vindt dat de investeringen moeten worden uitgesteld.
Het bestuur van The Best Hotels is blij met het aanbod van X om te investeren, en wil graag
zo snel mogelijk starten met het opknappen van de hotelkamers. Uitgifte van aandelen in The
Best Hotels BV aan X is echter niet mogelijk zonder medewerking van Y2. Daarom stelt X
voor aan het bestuur dat X een investering doet rechtstreeks in Posh Hotels BV, tegen uitgifte
van aandelen in die vennootschap. Het bestuur van The Best Hotels vindt dit een mooie
oplossing, en werkt hieraan mee.
Wanneer Y hiervan op enig moment op de hoogte komt, is Y woedend. Door de uitgifte van
aandelen is het belang van Y in de hotelketen van The Best Hotels indirect aanzienlijk
verwaterd. Naar het oordeel van Y had het bestuur van The Best Hotels BV niet zomaar aan
deze constructie mogen meewerken.
Vraag 2) Heeft Y gelijk dat het bestuur van The Best Hotels BV niet zomaar had mogen
meewerken aan de uitgifte van aandelen in Posh Hotels BV aan X?
Op zichzelf is met deze constructie niets mis. X mag direct aandelen verwerven in Posh
Hotels BV. Belangrijk in casu is HR Cancun: het bestuur zich moet richten naar het belang
van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Indien er sprake is van een JV
met een 50/50 verhouding dien je als aandeelhouder X de 50/50 verhouding van de
vennootschap te waarborgen. Dit kan onder omstandigheden anders zijn indien dit het
bestendige succes en waardecreatie van de onderneming bevorderd? In casu is dit eventueel
wel het geval, aangezien zonder de investering van X sprake zou zijn van een hotelketen
waarvan een onderdeel ver ondermaats is. De Raad van Bestuur dient veel zorgvuldigheid te
betrachten bij deze investering, wat deze zorgvuldigheid inhoudt is afhankelijk van de
omstandigheden, waarbij het vennootschappelijk belang van hoog belang is.
