Opgave 1 – Scope
Vraag f
Capital2019 AG is een kapitaalvennootschap naar Zwitsers recht en fiscaal gevestigd in Zürich,
Zwitserland. Capital2019 AG is een financiële dienstverlener; de vennootschap verstrekt kredieten aan
particulieren. Capital2019 AG overweegt haar activiteiten te gaan richten tot de Europese markt. Het
voornemen bestaat via internet lijfrentes te gaan verkopen aan Duitse klanten. Capital2019 AG heeft
geen kantoor in Duitsland. Van een vaste inrichting is geen sprake. Capital2019 AG heeft daar eveneens
geen dochtermaatschappij. Om in Duitsland financiële diensten te kunnen verrichten moet de
betrokken financiële dienstverlener beschikken over een vergunning. Duitsland geeft echter alleen
vergunningen af aan instellingen die gevestigd zijn binnen het grondgebied van de Europese Unie.
Capital2019 AG verzoekt de Duitse autoriteiten om afgifte van een vergunning. Het verzoek wordt
echter afgewezen. Dit, omdat de vennootschap niet binnen de EU gevestigd is. Capital2019 AG wordt
aldus materieel belemmerd om zich op de Duitse markt te begeven. Het wordt de vennootschap zelfs
onmogelijk gemaakt.
Kan Capital2019 AG een beroep doen op de vrijheden in het Verdrag betreffende de werking van de
Europese Unie in een poging om alsnog toegang tot de vergunning te krijgen?
Uitwerking
Deze casus is vergelijkbaar met die van het arrest FIDIUM FINANZ. Het Hof van Justitie oordeelde in
deze zaak dat het bij kredietverlening vooral gaat om het verstrekken van financiële diensten en dus
niet zozeer om kapitaalbewegingen. Het niet verstrekken van de vergunning maakt dan ook
hoofdzakelijk een inbreuk op het dienstenverkeer. Het woord ‘hoofdzakelijk’ duidt op de
weegschaalbenadering die het Hof van Justitie hanteerde. De hiermee gepaard gaande
kapitaalbewegingen zijn hieraan ondergeschikt. Helaas voor Capital2019 AG heeft het vrij verkeer van
diensten geen derdelandwerking. Capital2019 AG wordt dus niet beschermd.
Vraag g
Money Pot BV is een Nederlands rechtelijke kapitaalvennootschap en fiscaal gevestigd in Rotterdam.
Money Pot BV houdt 5% van de aandelen in het in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde
Property Corp. Het aandelenbelang in Property Corp kwalificeert als deelneming voor toepassing van
de deelnemingsvrijstelling. Money Pot BV behaalt op enig moment een valutaverlies op haar
deelneming in Property Corp als gevolg van een daling van de Amerikaanse dollar ten opzichte van de
Euro. Het verlies is niet aftrekbaar nu valutaresultaten op deelnemingen kwalificeren als
deelnemingsvoordeel en in onderhavige casus dientengevolge van belastingheffing zijn vrijgesteld.
Kan Money Pot BV een beroep doen op de vrijheden in het Verdrag betreffende de werking van
Europese Unie in een poging om het valutaverlies op het aandelenbelang in aftrek te kunnen brengen?
Uitwerking
In FII2 ging het Hof niet wegen, maar juist een feitelijke analyse doen middels een beslisboom om
kapitaal- en vestigingsverkeer te onderscheiden. Met het aandelenbelang van 5% heeft Money Pot BV
geen beslissende invloed over de onderliggende activiteiten van Property Corp niet-controlerend
belang. Nu er dus sprake is van een minderheidsbelang, is in casu de vrijheid van kapitaal in het geding.
Het beslissende invloedscriterium wordt ook wel het BAARS-criterium genoemd. In BAARS is gezegd
dat bij een meerderheidsbelang altijd de vrijheid van vestiging in het geding is.
Vraag f
Capital2019 AG is een kapitaalvennootschap naar Zwitsers recht en fiscaal gevestigd in Zürich,
Zwitserland. Capital2019 AG is een financiële dienstverlener; de vennootschap verstrekt kredieten aan
particulieren. Capital2019 AG overweegt haar activiteiten te gaan richten tot de Europese markt. Het
voornemen bestaat via internet lijfrentes te gaan verkopen aan Duitse klanten. Capital2019 AG heeft
geen kantoor in Duitsland. Van een vaste inrichting is geen sprake. Capital2019 AG heeft daar eveneens
geen dochtermaatschappij. Om in Duitsland financiële diensten te kunnen verrichten moet de
betrokken financiële dienstverlener beschikken over een vergunning. Duitsland geeft echter alleen
vergunningen af aan instellingen die gevestigd zijn binnen het grondgebied van de Europese Unie.
Capital2019 AG verzoekt de Duitse autoriteiten om afgifte van een vergunning. Het verzoek wordt
echter afgewezen. Dit, omdat de vennootschap niet binnen de EU gevestigd is. Capital2019 AG wordt
aldus materieel belemmerd om zich op de Duitse markt te begeven. Het wordt de vennootschap zelfs
onmogelijk gemaakt.
Kan Capital2019 AG een beroep doen op de vrijheden in het Verdrag betreffende de werking van de
Europese Unie in een poging om alsnog toegang tot de vergunning te krijgen?
Uitwerking
Deze casus is vergelijkbaar met die van het arrest FIDIUM FINANZ. Het Hof van Justitie oordeelde in
deze zaak dat het bij kredietverlening vooral gaat om het verstrekken van financiële diensten en dus
niet zozeer om kapitaalbewegingen. Het niet verstrekken van de vergunning maakt dan ook
hoofdzakelijk een inbreuk op het dienstenverkeer. Het woord ‘hoofdzakelijk’ duidt op de
weegschaalbenadering die het Hof van Justitie hanteerde. De hiermee gepaard gaande
kapitaalbewegingen zijn hieraan ondergeschikt. Helaas voor Capital2019 AG heeft het vrij verkeer van
diensten geen derdelandwerking. Capital2019 AG wordt dus niet beschermd.
Vraag g
Money Pot BV is een Nederlands rechtelijke kapitaalvennootschap en fiscaal gevestigd in Rotterdam.
Money Pot BV houdt 5% van de aandelen in het in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde
Property Corp. Het aandelenbelang in Property Corp kwalificeert als deelneming voor toepassing van
de deelnemingsvrijstelling. Money Pot BV behaalt op enig moment een valutaverlies op haar
deelneming in Property Corp als gevolg van een daling van de Amerikaanse dollar ten opzichte van de
Euro. Het verlies is niet aftrekbaar nu valutaresultaten op deelnemingen kwalificeren als
deelnemingsvoordeel en in onderhavige casus dientengevolge van belastingheffing zijn vrijgesteld.
Kan Money Pot BV een beroep doen op de vrijheden in het Verdrag betreffende de werking van
Europese Unie in een poging om het valutaverlies op het aandelenbelang in aftrek te kunnen brengen?
Uitwerking
In FII2 ging het Hof niet wegen, maar juist een feitelijke analyse doen middels een beslisboom om
kapitaal- en vestigingsverkeer te onderscheiden. Met het aandelenbelang van 5% heeft Money Pot BV
geen beslissende invloed over de onderliggende activiteiten van Property Corp niet-controlerend
belang. Nu er dus sprake is van een minderheidsbelang, is in casu de vrijheid van kapitaal in het geding.
Het beslissende invloedscriterium wordt ook wel het BAARS-criterium genoemd. In BAARS is gezegd
dat bij een meerderheidsbelang altijd de vrijheid van vestiging in het geding is.
