Antimisbruikbepaling voor rente
In de zaak LEXEL is er een Franse fiscale eenheid. Deze fiscale eenheid houdt een Zweedse
vennootschap. Die Zweedse vennootschap heeft een aandelenbelang verworven in een Belgische
groepsmaatschappij. De Zweedse vennootschap financiert dat met een lening van de Franse
groepsmaatschappij. De verwerving van de aandelen in de Belgische groepsmaatschappij is van een
Spaanse groepsmaatschappij. De Zweedse vennootschap koop dus van een Spaanse
groepsmaatschappij een Belgische maatschappij en leent dat van de Franse groepsmaatschappij. Zo
heeft de Spaanse groepsmaatschappij voldoende vermogen. Er is sprake van een interne verhanging.
Op een gegeven moment gaat de Zweedse vennootschap rente betalen aan de Franse
groepsmaatschappij. Deze rentebetaling leidt niet tot belastingheffing, want er is een verticaal
compensabel verlies in Frankrijk. In Zweden is de rente in principe wel aftrekbaar. Maar ook in Zweden
kennen ze een aftrekbeperking: de rente is niet aftrekbaar in het geval van een interne verhanging,
tenzij de ontvanger wordt belast (compenserende heffing: 10%) of als de debiteur kan bewijzen dat de
interne verhanging niet fiscaal ingestoken is. De rechter oordeelde dat de interne verhanging was
bedacht om zo gebruik te maken van de verliesverrekening in Frankrijk. Er moest dus een
aftrekbeperking plaatsvinden.
De rechter stelde wel de vraag aan het Hof van Justitie of dit niet in strijd is met het vrije verkeer van
vestiging. De rechter stelde deze vraag omdat als het een binnenlandse situatie was geweest, de rente
wel aftrekbaar was geweest omdat in Zweden ‘group contribution’ bestaat. Dit is een regeling die zegt
dat winsten en verliezen mogen worden overgedragen. Dit is net iets anders dan consolidatie bij een
fiscale eenheid.
Het Hof van Justitie constateerde een belemmering van het vrije verkeer van vestiging. De rente is ‘at
arm’s length’ en is niet volledig kunstmatig, want er is een juridische transactie. Het is dus geen fictieve
constructie. Vanwege de zakelijkheid van de betaling, is er geen sprake van misbruik, met als gevolg
dat het misbruikbestrijdingsargument niet kan worden ingeroepen. Ook zei het Hof van Justitie dat de
rechtvaardigingsgrond omtrent de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden niet kan worden
ingeroepen, omdat grensoverschrijdende rentebetalingen anders zijn dan grensoverschrijdende
verliezen. Het Hof van Justitie vindt in deze casus dat er sprake is van grondslagerosie en dat is
toegestaan, tenzij er sprake is van misbruik. Maar omdat de betaling ‘at arm’s length’ is, is er geen
sprake van misbruik. Die 10%-toets in combinatie met de verticale verliesverrekening is in strijd met
het vrije verkeer.
Verliesimport
Bij verliesimport gaat het nu eerst om het perspectief van de ‘home state’. Een voorbeeld van zo’n
arrest is MARKS & SPENCER. De casus is als volgt: er is winst in de Britse vennootschap en verlies in de
Franse vennootschap. In het Verenigd Koninkrijk geldt een regeling voor groepen die bekend staat als
group relief. Deze regeling maakt het voor gelieerde maatschappijen mogelijk om hun resultaten
onderling te salderen. De winst van de ene maatschappij was verrekenbaar met het verlies van de
andere. De Britse belastingwetgeving stelde daarbij wel als voorwaarde dat de betreffende
vennootschappen fiscaal in het Verenigd Koninkrijk gevestigd dienden te zijn. Het gevolg was dat de
verliezen van de Franse dochtervennootschap niet met de winsten van de Britse moedervennootschap
verrekend konden worden. De group relief-regeling stond geen verliesimport toe, een uiting van een
territoriaal heffingssysteem, en belemmerde daarmee uitgaande investeringen vanuit het Verenigd
Koninkrijk.
In de zaak LEXEL is er een Franse fiscale eenheid. Deze fiscale eenheid houdt een Zweedse
vennootschap. Die Zweedse vennootschap heeft een aandelenbelang verworven in een Belgische
groepsmaatschappij. De Zweedse vennootschap financiert dat met een lening van de Franse
groepsmaatschappij. De verwerving van de aandelen in de Belgische groepsmaatschappij is van een
Spaanse groepsmaatschappij. De Zweedse vennootschap koop dus van een Spaanse
groepsmaatschappij een Belgische maatschappij en leent dat van de Franse groepsmaatschappij. Zo
heeft de Spaanse groepsmaatschappij voldoende vermogen. Er is sprake van een interne verhanging.
Op een gegeven moment gaat de Zweedse vennootschap rente betalen aan de Franse
groepsmaatschappij. Deze rentebetaling leidt niet tot belastingheffing, want er is een verticaal
compensabel verlies in Frankrijk. In Zweden is de rente in principe wel aftrekbaar. Maar ook in Zweden
kennen ze een aftrekbeperking: de rente is niet aftrekbaar in het geval van een interne verhanging,
tenzij de ontvanger wordt belast (compenserende heffing: 10%) of als de debiteur kan bewijzen dat de
interne verhanging niet fiscaal ingestoken is. De rechter oordeelde dat de interne verhanging was
bedacht om zo gebruik te maken van de verliesverrekening in Frankrijk. Er moest dus een
aftrekbeperking plaatsvinden.
De rechter stelde wel de vraag aan het Hof van Justitie of dit niet in strijd is met het vrije verkeer van
vestiging. De rechter stelde deze vraag omdat als het een binnenlandse situatie was geweest, de rente
wel aftrekbaar was geweest omdat in Zweden ‘group contribution’ bestaat. Dit is een regeling die zegt
dat winsten en verliezen mogen worden overgedragen. Dit is net iets anders dan consolidatie bij een
fiscale eenheid.
Het Hof van Justitie constateerde een belemmering van het vrije verkeer van vestiging. De rente is ‘at
arm’s length’ en is niet volledig kunstmatig, want er is een juridische transactie. Het is dus geen fictieve
constructie. Vanwege de zakelijkheid van de betaling, is er geen sprake van misbruik, met als gevolg
dat het misbruikbestrijdingsargument niet kan worden ingeroepen. Ook zei het Hof van Justitie dat de
rechtvaardigingsgrond omtrent de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden niet kan worden
ingeroepen, omdat grensoverschrijdende rentebetalingen anders zijn dan grensoverschrijdende
verliezen. Het Hof van Justitie vindt in deze casus dat er sprake is van grondslagerosie en dat is
toegestaan, tenzij er sprake is van misbruik. Maar omdat de betaling ‘at arm’s length’ is, is er geen
sprake van misbruik. Die 10%-toets in combinatie met de verticale verliesverrekening is in strijd met
het vrije verkeer.
Verliesimport
Bij verliesimport gaat het nu eerst om het perspectief van de ‘home state’. Een voorbeeld van zo’n
arrest is MARKS & SPENCER. De casus is als volgt: er is winst in de Britse vennootschap en verlies in de
Franse vennootschap. In het Verenigd Koninkrijk geldt een regeling voor groepen die bekend staat als
group relief. Deze regeling maakt het voor gelieerde maatschappijen mogelijk om hun resultaten
onderling te salderen. De winst van de ene maatschappij was verrekenbaar met het verlies van de
andere. De Britse belastingwetgeving stelde daarbij wel als voorwaarde dat de betreffende
vennootschappen fiscaal in het Verenigd Koninkrijk gevestigd dienden te zijn. Het gevolg was dat de
verliezen van de Franse dochtervennootschap niet met de winsten van de Britse moedervennootschap
verrekend konden worden. De group relief-regeling stond geen verliesimport toe, een uiting van een
territoriaal heffingssysteem, en belemmerde daarmee uitgaande investeringen vanuit het Verenigd
Koninkrijk.
