Vennootschapsbelasting college 5
Artikel 10a – winstdrainage
Lid 1: Verbonden schulden in verband met besmette rechtshandelingen
1. Rechtens dan wel in feite direct of indirect
2. Verbonden
3. Verband
4. Een van de volgende rechtshandelingen
Schulden dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam
Rechtens dan wel in feit
Wie draagt de risico’s verbonden aan het crediteur schap (schuldeiser of een ander)?
Garanties en materiele werkelijkheid
Direct of indirect
Is een derde tussen geschakeld (back-to-back/ parallel)?
Aan een verbonden lichaam
Verbonden lichaam ex-lid 4 (belang > een derde, naar beneden, boven en opzij)
Verbonden natuurlijk persoon ex-lid 5
Samenwerkende groep ex-lid 6 (opgeteld belang > een derde)
- Indien de materiele zeggenschap over de – vormgeving van de – investering en
het gezamenlijke belang in de overgenomen vennootschap berust bij een
coördinerende persoon;
- Elke aandeelhouder onder min of meer vergelijkbare voorwaarden en in min of
meer dezelfde verhouding eigen vermogen en leningen verschaft.
Andere indicatoren voor samenwerkende groep:
Zeggenschap overgedragen aan general partner, die voor een beperkt bedrag
deelneemt, maar een significant deel van de winst krijgt
Investeerders zeggen bedragen toe, die vervolgens worden afgeroepen
Voor de investeerders is sprake van een gezamenlijke en parallelle investering
Niet toegestaan tussentijds hun belang te verminderen of uit de investering te
stappen
General partner bepaalt feitelijk of materieel de mix van aandelenkapitaal en
leningen
Te beoordelen op basis van contracten en feitelijke gedragingen
Lid 2: Uitbereiding verband
Lid 3: Tegenbewijs op grond van zakelijke overwegingen of compenserende heffing
Lid 4 t/m 7: Verbondenheid
Garanties
Garantie van verbonden lichaam leidt tot 10a-schuld indien schuldenaar niet op
‘eigen kracht’ had kunnen inlenen
o Garantie uitsluitend ter verkrijging van betere leningsvoorwaarden?
o Indien niet op eigen kracht, eventueel slechts gedeeltelijk 10a-schuld?
Nieuw beleidsbesluit 10a zwijgt over garanties
Wetsgeschiedenis ‘Werken aan winst’ ging ervan uit dat het art. 15ad-beleid in
BNB 2006/90 ook van toepassing was op art. 10a
Opvatting: foor ‘foute garanties’ geldt dat sprake is van ‘ultieme parallelliteit’
o Als je in meerdere tussenschakels uiteindelijk aan de bank betaald is dit
een tegenbewijs omdat dit bijna altijd zakelijk is.
Besmette rechtshandelingen
a. Winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal
b. Kapitaalstorting
c. Verwerving of uitbreiding van een belang
Rente, kosten en valutaresultaten
Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en
valutaresultaten daaronder begrepen – die verband houden met een zogenoemde
‘besmette’ rechtshandeling.
Hoge Raad 24 februari 2012, V-N 2012/14.17
o Het begrip ‘resultaten’ moet daarbij zodanig worden opgevat dat
daaronder zowel winst als verliezen worden begrepen. In geval van
, valutawinsten dienen deze te worden gesaldeerd met de genoemde renten
en kosten en met eventueel geleden valutaverliezen
o Wetgever sluit aan bij ex post valutaresultaat. Omwille van het
totaalwinstbegrip kan dan niet worden aangenomen dat de wetgever zou
hebben beoogd valutawinsten niet mede onder artikel 10a te brengen.
o Valutawinst blijft onbelast, een valutaverlies is niet aftrekbaar.
10a lid 3: tegenbewijs
Het eerste lid vindt geen toepassing indien:
a. Aan de schuld en aan de rechtshandeling in overwegende mate zakelijke
overwegingen ten grondslag liggen (dubbele zakelijkheidstoets); of
b. Over de rente bij degene aan wie de rente is verschuldigd een belasting
naar de winst wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk
is (compenserende heffing). Behoudens tegenbewijs fiscus.
Tegenbewijs onder fraus legis jurisprudentie (HR BNB 2005/169): ingeval van een externe
acquisitie gefinancierd met groepsschuld, is de zakelijkheid van de schuld een gegeven.
In overwegende mate zakelijke overwegingen
Parallelle financiering
HR 24 april 2017, Credit suisse
Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt,
die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan
een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die
belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a lid 3
letter a Wet Vpb
Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende
rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling
Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, letter b, van artikel 10a
van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich
voordoet in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema,
rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. BNB
2016/197, Italiaanse beursvennootschap).
Reactie op dit arrest:
Passage ingelast in 10a lid 3 onderdeel a (dubbele zakelijkheidstoets):
o Ongeacht of die schuld in feite is verschuldigd aan een ander dan een met
de belastingplichtige verbonden lichaam of met hem verbonden natuurlijke
persoon
o MvT: met de voorgestelde wijziging wordt nog explicieter in de wettekst tot
uitdrukking gebracht dat met het bewijs dat de schuld feitelijk is
verschuldigd aan een ander dan een met de belastingplichtige verbonden
lichaam of verbonden natuurlijk persoon enkel aannemelijk is gemaakt dat
aan die schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag
liggen en dat dit dus niet automatisch ook de zakelijkheid van de
rechtshandeling meebrengt.
Onzakelijke omleiding
Wetsgeschiedenis
o Indien tax haven vennootschap eigen vermogen heeft verkregen van een
groepsmaatschappij met het oog op de financiering van een externe
acquisitie is in principe sprake van een onzakelijke omleiding van de ter
financiering benodigde geldstroom. Daarvan kan ook sprake zijn indien het
verkregen eigen vermogen uiteindelijk door de groep extern is ingeleend
Hoge Raad arresten Mauritius-arrest en van 1 maart 2013
Besluit 25 maart 2013: hybride mismatches. Bevat andere voorbeelden van
onzakelijke omleiding dan de voorbeelden uit de wetsgeschiedenis
Compenserende heffing
Effectieve belastingdruk van ten minste 10%
Artikel 10a – winstdrainage
Lid 1: Verbonden schulden in verband met besmette rechtshandelingen
1. Rechtens dan wel in feite direct of indirect
2. Verbonden
3. Verband
4. Een van de volgende rechtshandelingen
Schulden dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam
Rechtens dan wel in feit
Wie draagt de risico’s verbonden aan het crediteur schap (schuldeiser of een ander)?
Garanties en materiele werkelijkheid
Direct of indirect
Is een derde tussen geschakeld (back-to-back/ parallel)?
Aan een verbonden lichaam
Verbonden lichaam ex-lid 4 (belang > een derde, naar beneden, boven en opzij)
Verbonden natuurlijk persoon ex-lid 5
Samenwerkende groep ex-lid 6 (opgeteld belang > een derde)
- Indien de materiele zeggenschap over de – vormgeving van de – investering en
het gezamenlijke belang in de overgenomen vennootschap berust bij een
coördinerende persoon;
- Elke aandeelhouder onder min of meer vergelijkbare voorwaarden en in min of
meer dezelfde verhouding eigen vermogen en leningen verschaft.
Andere indicatoren voor samenwerkende groep:
Zeggenschap overgedragen aan general partner, die voor een beperkt bedrag
deelneemt, maar een significant deel van de winst krijgt
Investeerders zeggen bedragen toe, die vervolgens worden afgeroepen
Voor de investeerders is sprake van een gezamenlijke en parallelle investering
Niet toegestaan tussentijds hun belang te verminderen of uit de investering te
stappen
General partner bepaalt feitelijk of materieel de mix van aandelenkapitaal en
leningen
Te beoordelen op basis van contracten en feitelijke gedragingen
Lid 2: Uitbereiding verband
Lid 3: Tegenbewijs op grond van zakelijke overwegingen of compenserende heffing
Lid 4 t/m 7: Verbondenheid
Garanties
Garantie van verbonden lichaam leidt tot 10a-schuld indien schuldenaar niet op
‘eigen kracht’ had kunnen inlenen
o Garantie uitsluitend ter verkrijging van betere leningsvoorwaarden?
o Indien niet op eigen kracht, eventueel slechts gedeeltelijk 10a-schuld?
Nieuw beleidsbesluit 10a zwijgt over garanties
Wetsgeschiedenis ‘Werken aan winst’ ging ervan uit dat het art. 15ad-beleid in
BNB 2006/90 ook van toepassing was op art. 10a
Opvatting: foor ‘foute garanties’ geldt dat sprake is van ‘ultieme parallelliteit’
o Als je in meerdere tussenschakels uiteindelijk aan de bank betaald is dit
een tegenbewijs omdat dit bijna altijd zakelijk is.
Besmette rechtshandelingen
a. Winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal
b. Kapitaalstorting
c. Verwerving of uitbreiding van een belang
Rente, kosten en valutaresultaten
Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en
valutaresultaten daaronder begrepen – die verband houden met een zogenoemde
‘besmette’ rechtshandeling.
Hoge Raad 24 februari 2012, V-N 2012/14.17
o Het begrip ‘resultaten’ moet daarbij zodanig worden opgevat dat
daaronder zowel winst als verliezen worden begrepen. In geval van
, valutawinsten dienen deze te worden gesaldeerd met de genoemde renten
en kosten en met eventueel geleden valutaverliezen
o Wetgever sluit aan bij ex post valutaresultaat. Omwille van het
totaalwinstbegrip kan dan niet worden aangenomen dat de wetgever zou
hebben beoogd valutawinsten niet mede onder artikel 10a te brengen.
o Valutawinst blijft onbelast, een valutaverlies is niet aftrekbaar.
10a lid 3: tegenbewijs
Het eerste lid vindt geen toepassing indien:
a. Aan de schuld en aan de rechtshandeling in overwegende mate zakelijke
overwegingen ten grondslag liggen (dubbele zakelijkheidstoets); of
b. Over de rente bij degene aan wie de rente is verschuldigd een belasting
naar de winst wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk
is (compenserende heffing). Behoudens tegenbewijs fiscus.
Tegenbewijs onder fraus legis jurisprudentie (HR BNB 2005/169): ingeval van een externe
acquisitie gefinancierd met groepsschuld, is de zakelijkheid van de schuld een gegeven.
In overwegende mate zakelijke overwegingen
Parallelle financiering
HR 24 april 2017, Credit suisse
Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt,
die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan
een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die
belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a lid 3
letter a Wet Vpb
Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende
rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling
Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, letter b, van artikel 10a
van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich
voordoet in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema,
rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. BNB
2016/197, Italiaanse beursvennootschap).
Reactie op dit arrest:
Passage ingelast in 10a lid 3 onderdeel a (dubbele zakelijkheidstoets):
o Ongeacht of die schuld in feite is verschuldigd aan een ander dan een met
de belastingplichtige verbonden lichaam of met hem verbonden natuurlijke
persoon
o MvT: met de voorgestelde wijziging wordt nog explicieter in de wettekst tot
uitdrukking gebracht dat met het bewijs dat de schuld feitelijk is
verschuldigd aan een ander dan een met de belastingplichtige verbonden
lichaam of verbonden natuurlijk persoon enkel aannemelijk is gemaakt dat
aan die schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag
liggen en dat dit dus niet automatisch ook de zakelijkheid van de
rechtshandeling meebrengt.
Onzakelijke omleiding
Wetsgeschiedenis
o Indien tax haven vennootschap eigen vermogen heeft verkregen van een
groepsmaatschappij met het oog op de financiering van een externe
acquisitie is in principe sprake van een onzakelijke omleiding van de ter
financiering benodigde geldstroom. Daarvan kan ook sprake zijn indien het
verkregen eigen vermogen uiteindelijk door de groep extern is ingeleend
Hoge Raad arresten Mauritius-arrest en van 1 maart 2013
Besluit 25 maart 2013: hybride mismatches. Bevat andere voorbeelden van
onzakelijke omleiding dan de voorbeelden uit de wetsgeschiedenis
Compenserende heffing
Effectieve belastingdruk van ten minste 10%
