Straf- en strafprocesrecht
Poging en voorbereiding
Voorbereiding ex art 46 Sr jo …:
- Misdrijf waarop en GS van 8 jaar of meer staat
- Voorbereidingsmiddel
- Bestemd tot het begaan van het voorbereide misdrijf
- Voorbereidingshandeling
- Opzet op voorbereidingshandeling en grondmisdrijf
Voorbereiding ex art 10a en 11a Opw: mogelijkheden staan er duidelijk in maar let op, niet enkel
opzet is strafbaar, maar ook schuld ‘waarvan hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat
ze zijn bestemd tot het plegen van…’. Dit zijn zelfstandige delicten t.o.v. art 45 en 46 Sr die assessor
zijn aan een misdrijf.
Harddrugs: art 2 sub X jo art 10a jo art 13 lid X
Softdrugs: art 3 sub X jo art 11a jo art 13 lid X
Poging ex art 45 Sr jo …:
- Misdrijf
- Voornemen dader, minstens voorwaardelijk opzet
- Begin van uitvoering – Cito-criterium zegt dat hiervoor de gedraging naar uiterlijke
verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op voltooiing van het misdrijf.
o Gematigd objectief standpunt: er wordt niet enkel gekeken naar het begin van
uitvoering (feitelijke gedraging), maar ook naar de intentie van de dader, blijkt uit de
handelingen dat VD het misdrijf wilde plegen?
Voltooide vs. onvoltooide poging: bij een voltooide poging is het niet tot voltooiing van het misdrijf
gekomen terwijl er wel alles aan is gedaan om tot voltooiing te komen, terwijl bij een onvoltooide
poging er in een vroeg stadium van de uitvoering een verhindering is geweest waardoor het niet tot
uitvoering komt.
Absoluut vs. relatief ondeugdelijke poging: absoluut ondeugdelijke pogingen kunnen nooit slagen
(bijv. schieten op een lijk), maar relatieve wel. Hier zijn de middelen (instrument) of objecten
(hetgeen waar het delict op is gericht) wel geschikt voor de voltooiing van het misdrijf, maar door
bepaalde toevallige factoren komt het niet tot de voltooiing (bijv. kluis opentrekken en vervolgens
zien dat deze leeg is). In het geval van een absoluut ondeugdelijke poging zijn de middelen of
objecten altijd ondeugdelijk. Absolute ondeugdelijke pogingen zijn niet strafbaar en relatieve wel.
Vrijwillige terugtred: wanneer het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van de autonome wil van dader
(externe factoren mogen niet de grootste bepalende factor zijn geweest). Bij een onvoltooide poging
is dit makkelijk, maar bij een voltooide poging is er actieve handeling nodig om hiervoor in
aanmerking te komen. Let op: voorbereiding blijft strafbaar als deze niet ongedaan wordt gemaakt.
Vrijwillige terugtred kan niet bij voorbereiding in Opw, omdat dit zelfstandige delicten zijn.
1
,Deelneming aan voorbereiding en poging kan op grond van art 78 Sr, maar poging tot deelneming
enkel bij uitlokking!
Art 11 lid 3 Opw – beroep of bedrijf: professioneel qua schaal
Art 11 lid 5 Opw – grote hoeveelheid: 200 planten of 500 gram.
Mensen mogen maximaal 5 planten hebben (maar niet professioneel kweken) en maar 5 gram wiet
bezitten om te worden gedoogd.
Criteria strafbaarstelling
Referentiekader voor de vraag of strafbaarstelling op zijn plaats is:
- Ultimum remedium: strafrecht als laatste redmiddel. Extern is eerst andere rechtsgebieden
toepassen en intern is binnen het strafrecht eerst minder ingrijpende straffen of maatregelen
inzetten.
- Schadeprincipe: het gedrag moet schade (kunnen) veroorzaken – objectief.
- Moreel verwerpelijke karakter: als iets maatschappelijk gezien als immoreel of
onaanvaardbaar wordt gezien, de wetgever bevestigd deze norm (dynamisch) – subjectief.
- Handhaafbaarheid en effectiviteit: is het handhaafbaar, zo niet kan een wet ook symbolisch
zijn ter preventie en norm bevestiging.
- Frequentie van het gedrag: komt het gedrag vaak voor dan moet de wetgever zich afvragen of
strafbaarstelling past in het sociale beeld van strafwaardigheid en bestrijding wenselijk en
haalbaar is.
- Tolerantiebeginsel: ook al levert een gedraging schade op of kan het schade opleveren, kan
worden afgezien van strafbaarstelling, wanneer men vindt dat dit gedrag moet worden
getolereerd in een democratische rechtstaat.
Deze criteria kunnen zowel positief als negatief worden opgesteld: argumenten omtrent deze punten
kunnen zich richten op het strafbaarstellen van een gedraging of het afzien van het strafbaarstellen.
De criteria hebben een legitimerende en faciliterende functie. De legitimerende functie ziet op het
legitimeren van de inzet van het strafrecht en de faciliterende functie op het bieden van een
denkschema met zorgvuldige afwegingen over of en in welke mate strafrecht mag worden ingezet als
wetgevingsinstrument.
Tegenwoordig is strafrecht meer preventief gericht. We leven in een risicosamenleving waarin het
schadebeginsel is uitgehold onder invloed van het veiligheidsdenken. Vrijwel alles kan een risico op
schaden veroorzaken, waardoor gedrag sneller strafbaar wordt gesteld. Er is minder tolerantie, maar
daardoor ook minder rechtszekerheid omdat de handhaving niet meer kan worden gegarandeerd.
Oorspronkelijk had het schadebeginsel een begrenzende rol tegen de moralisering van het strafrecht,
maar tegenwoordig is het juist tegenovergesteld – het opent de deur voor de strafbaarstelling van
allerlei gedrag, de scheidslijn tussen de moraal en strafrecht vervaagd.
2
, Verdenking en opsporing
Gradaties verdenking:
- Aanwijzing terroristische misdrijven
- Redelijk vermoeden van schuld (verdachte)
- Ernstige bezwaren, hoge mate van waarschijnlijkheid (voor bewaring e.v. > VH-feiten ex art 67
lid 3 Sv)
- Rechterlijke overtuiging
Verdachte ex art 27 Sv: (lid 1) voorafgaand aan de vervolging degene te wiens aanzien uit feiten of
omstandigheden (objectief, intuïtie of subjectieve indrukken zijn onvoldoende) een redelijk
vermoeden van schuld voortvloeit of (lid 2) degene die wordt vervolgd.
De opsporing, en dus het voorbereidend onderzoek onder leiding van de OvJ (art 148 Sv), start
wanneer het vermoeden rijst van een strafbaar feit. Er hoeft hiervoor nog geen redelijk vermoeden
van schuld te zijn, enken de aanwijzing van iets wat met een strafbaar feit te maken heeft is
voldoende.
In art 141 en 142 Sv staat wie er allemaal met opsporing belast zijn. In 141 gaat het om de algemene
opsporingsambtenaren met algemene taken, niet beperkt tot een bepaalde categorie strafbare
feiten, en in 142 staan de buitengewone opsporingsambtenaren met specifieke taken, die hun
bevoegdheid ontlenen aan bijzondere wetgeving. Als het om opsporingsambtenaren gaat worden
deze allebei bedoeld ex art 127 Sv.
Klassieke- vs. vroegsporing: aan de klassieke opsporing gaat een vermoeden van een strafbaar feit
vooraf, terwijl de vroegsporing plaatsvindt voorafgaand aan het strafbare feit. Dit gaat vaak om feiten
in die in georganiseerd verband beraamd en uitgevoegd worden.
In het geval van een controle kunnen bepaalde bevoegdheden worden ingezet ongeacht of er een
strafbaar feit is gepleegd, zonder dat er een verdenking nodig is, voor het toezicht op naleving van
(met name) bijzondere wetgeving. Soms kunnen de controle en opsporing in elkaar versmelten.
Nemo tenetur-beginsel: je mag niet worden gedwongen om mee te werken aan je eigen veroordeling
ex art 6 EVRM (Funke t. Frankrijk). In Saunders t. VK werd toegelicht dat dit enkel gaat om
wilsafhankelijk materiaal. JB t. Zwitserland vulde vervolgens aan dat wilsonafhankelijk materiaal mag,
tenzij er wordt gedaan aan fishing expeditions. Hierna kwam er in Jalloh t. Duitsland naar voren dat er
echter ook moet worden gekeken naar hoe het wilsonafhankelijke materiaal is verkregen. Is er
gebruik gemaakt van (disproportionele) dwang of strafbedreiging etc., dan kan dit resulteren in een
mensonterende behandeling ex art 3 EVRM.
Het zwijgrecht is een uitwerking van het nemo tenetur-beginsel en is in Nederland absoluut
(tegenovergesteld aan O’Halloral en Francis t. VK). Artikel 29 lid 2 Sv omschrijft dat de verdachte niet
tot antwoorden verplicht is, hiervoor moet voorafgaand aan het eerste verhoor de cautie worden
gegeven. Het geven van de cautie hoeft alleen wanneer een verdachte (dus redelijk vermoeden van
schuld of vervolging is al gestart) wordt verhoord en er vragen worden gesteld m.b.t. het
vermoedelijk gepleegde strafbare feit.
3
Poging en voorbereiding
Voorbereiding ex art 46 Sr jo …:
- Misdrijf waarop en GS van 8 jaar of meer staat
- Voorbereidingsmiddel
- Bestemd tot het begaan van het voorbereide misdrijf
- Voorbereidingshandeling
- Opzet op voorbereidingshandeling en grondmisdrijf
Voorbereiding ex art 10a en 11a Opw: mogelijkheden staan er duidelijk in maar let op, niet enkel
opzet is strafbaar, maar ook schuld ‘waarvan hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat
ze zijn bestemd tot het plegen van…’. Dit zijn zelfstandige delicten t.o.v. art 45 en 46 Sr die assessor
zijn aan een misdrijf.
Harddrugs: art 2 sub X jo art 10a jo art 13 lid X
Softdrugs: art 3 sub X jo art 11a jo art 13 lid X
Poging ex art 45 Sr jo …:
- Misdrijf
- Voornemen dader, minstens voorwaardelijk opzet
- Begin van uitvoering – Cito-criterium zegt dat hiervoor de gedraging naar uiterlijke
verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op voltooiing van het misdrijf.
o Gematigd objectief standpunt: er wordt niet enkel gekeken naar het begin van
uitvoering (feitelijke gedraging), maar ook naar de intentie van de dader, blijkt uit de
handelingen dat VD het misdrijf wilde plegen?
Voltooide vs. onvoltooide poging: bij een voltooide poging is het niet tot voltooiing van het misdrijf
gekomen terwijl er wel alles aan is gedaan om tot voltooiing te komen, terwijl bij een onvoltooide
poging er in een vroeg stadium van de uitvoering een verhindering is geweest waardoor het niet tot
uitvoering komt.
Absoluut vs. relatief ondeugdelijke poging: absoluut ondeugdelijke pogingen kunnen nooit slagen
(bijv. schieten op een lijk), maar relatieve wel. Hier zijn de middelen (instrument) of objecten
(hetgeen waar het delict op is gericht) wel geschikt voor de voltooiing van het misdrijf, maar door
bepaalde toevallige factoren komt het niet tot de voltooiing (bijv. kluis opentrekken en vervolgens
zien dat deze leeg is). In het geval van een absoluut ondeugdelijke poging zijn de middelen of
objecten altijd ondeugdelijk. Absolute ondeugdelijke pogingen zijn niet strafbaar en relatieve wel.
Vrijwillige terugtred: wanneer het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van de autonome wil van dader
(externe factoren mogen niet de grootste bepalende factor zijn geweest). Bij een onvoltooide poging
is dit makkelijk, maar bij een voltooide poging is er actieve handeling nodig om hiervoor in
aanmerking te komen. Let op: voorbereiding blijft strafbaar als deze niet ongedaan wordt gemaakt.
Vrijwillige terugtred kan niet bij voorbereiding in Opw, omdat dit zelfstandige delicten zijn.
1
,Deelneming aan voorbereiding en poging kan op grond van art 78 Sr, maar poging tot deelneming
enkel bij uitlokking!
Art 11 lid 3 Opw – beroep of bedrijf: professioneel qua schaal
Art 11 lid 5 Opw – grote hoeveelheid: 200 planten of 500 gram.
Mensen mogen maximaal 5 planten hebben (maar niet professioneel kweken) en maar 5 gram wiet
bezitten om te worden gedoogd.
Criteria strafbaarstelling
Referentiekader voor de vraag of strafbaarstelling op zijn plaats is:
- Ultimum remedium: strafrecht als laatste redmiddel. Extern is eerst andere rechtsgebieden
toepassen en intern is binnen het strafrecht eerst minder ingrijpende straffen of maatregelen
inzetten.
- Schadeprincipe: het gedrag moet schade (kunnen) veroorzaken – objectief.
- Moreel verwerpelijke karakter: als iets maatschappelijk gezien als immoreel of
onaanvaardbaar wordt gezien, de wetgever bevestigd deze norm (dynamisch) – subjectief.
- Handhaafbaarheid en effectiviteit: is het handhaafbaar, zo niet kan een wet ook symbolisch
zijn ter preventie en norm bevestiging.
- Frequentie van het gedrag: komt het gedrag vaak voor dan moet de wetgever zich afvragen of
strafbaarstelling past in het sociale beeld van strafwaardigheid en bestrijding wenselijk en
haalbaar is.
- Tolerantiebeginsel: ook al levert een gedraging schade op of kan het schade opleveren, kan
worden afgezien van strafbaarstelling, wanneer men vindt dat dit gedrag moet worden
getolereerd in een democratische rechtstaat.
Deze criteria kunnen zowel positief als negatief worden opgesteld: argumenten omtrent deze punten
kunnen zich richten op het strafbaarstellen van een gedraging of het afzien van het strafbaarstellen.
De criteria hebben een legitimerende en faciliterende functie. De legitimerende functie ziet op het
legitimeren van de inzet van het strafrecht en de faciliterende functie op het bieden van een
denkschema met zorgvuldige afwegingen over of en in welke mate strafrecht mag worden ingezet als
wetgevingsinstrument.
Tegenwoordig is strafrecht meer preventief gericht. We leven in een risicosamenleving waarin het
schadebeginsel is uitgehold onder invloed van het veiligheidsdenken. Vrijwel alles kan een risico op
schaden veroorzaken, waardoor gedrag sneller strafbaar wordt gesteld. Er is minder tolerantie, maar
daardoor ook minder rechtszekerheid omdat de handhaving niet meer kan worden gegarandeerd.
Oorspronkelijk had het schadebeginsel een begrenzende rol tegen de moralisering van het strafrecht,
maar tegenwoordig is het juist tegenovergesteld – het opent de deur voor de strafbaarstelling van
allerlei gedrag, de scheidslijn tussen de moraal en strafrecht vervaagd.
2
, Verdenking en opsporing
Gradaties verdenking:
- Aanwijzing terroristische misdrijven
- Redelijk vermoeden van schuld (verdachte)
- Ernstige bezwaren, hoge mate van waarschijnlijkheid (voor bewaring e.v. > VH-feiten ex art 67
lid 3 Sv)
- Rechterlijke overtuiging
Verdachte ex art 27 Sv: (lid 1) voorafgaand aan de vervolging degene te wiens aanzien uit feiten of
omstandigheden (objectief, intuïtie of subjectieve indrukken zijn onvoldoende) een redelijk
vermoeden van schuld voortvloeit of (lid 2) degene die wordt vervolgd.
De opsporing, en dus het voorbereidend onderzoek onder leiding van de OvJ (art 148 Sv), start
wanneer het vermoeden rijst van een strafbaar feit. Er hoeft hiervoor nog geen redelijk vermoeden
van schuld te zijn, enken de aanwijzing van iets wat met een strafbaar feit te maken heeft is
voldoende.
In art 141 en 142 Sv staat wie er allemaal met opsporing belast zijn. In 141 gaat het om de algemene
opsporingsambtenaren met algemene taken, niet beperkt tot een bepaalde categorie strafbare
feiten, en in 142 staan de buitengewone opsporingsambtenaren met specifieke taken, die hun
bevoegdheid ontlenen aan bijzondere wetgeving. Als het om opsporingsambtenaren gaat worden
deze allebei bedoeld ex art 127 Sv.
Klassieke- vs. vroegsporing: aan de klassieke opsporing gaat een vermoeden van een strafbaar feit
vooraf, terwijl de vroegsporing plaatsvindt voorafgaand aan het strafbare feit. Dit gaat vaak om feiten
in die in georganiseerd verband beraamd en uitgevoegd worden.
In het geval van een controle kunnen bepaalde bevoegdheden worden ingezet ongeacht of er een
strafbaar feit is gepleegd, zonder dat er een verdenking nodig is, voor het toezicht op naleving van
(met name) bijzondere wetgeving. Soms kunnen de controle en opsporing in elkaar versmelten.
Nemo tenetur-beginsel: je mag niet worden gedwongen om mee te werken aan je eigen veroordeling
ex art 6 EVRM (Funke t. Frankrijk). In Saunders t. VK werd toegelicht dat dit enkel gaat om
wilsafhankelijk materiaal. JB t. Zwitserland vulde vervolgens aan dat wilsonafhankelijk materiaal mag,
tenzij er wordt gedaan aan fishing expeditions. Hierna kwam er in Jalloh t. Duitsland naar voren dat er
echter ook moet worden gekeken naar hoe het wilsonafhankelijke materiaal is verkregen. Is er
gebruik gemaakt van (disproportionele) dwang of strafbedreiging etc., dan kan dit resulteren in een
mensonterende behandeling ex art 3 EVRM.
Het zwijgrecht is een uitwerking van het nemo tenetur-beginsel en is in Nederland absoluut
(tegenovergesteld aan O’Halloral en Francis t. VK). Artikel 29 lid 2 Sv omschrijft dat de verdachte niet
tot antwoorden verplicht is, hiervoor moet voorafgaand aan het eerste verhoor de cautie worden
gegeven. Het geven van de cautie hoeft alleen wanneer een verdachte (dus redelijk vermoeden van
schuld of vervolging is al gestart) wordt verhoord en er vragen worden gesteld m.b.t. het
vermoedelijk gepleegde strafbare feit.
3
