Tijdelijkheid als noodzakelijke grens: waarom de eis moet blijven, maar niet alleen kan staan
Inleiding
De onmiddellijke voorziening van art. 2:349a lid 2 BW is een van de meest ingrijpende instrumenten
binnen het enquêterecht.1 De Ondernemingskamer kan daarmee snel interveniëren wanneer een
impasse, belangenconflict of machtsstrijd de rechtspersoon bedreigt. Zij kan bijvoorbeeld een
bestuurder schorsen, een tijdelijke bestuurder of commissaris benoemen, aandelen ten titel van
beheer overdragen of de interne bevoegdheidsverdeling wijzigen. De wet bevat geen limitatieve lijst. 2
In overeenstemming met vaste rechtspraak moet de voorziening wel naar haar aard voorlopig zijn,
ook als zij onomkeerbare gevolgen kan hebben. 3
De voorgelegde stelling wil die tijdelijkheidseis schrappen, omdat het onderscheid tussen tijdelijke en
niet-tijdelijke maatregelen arbitrair en moeilijk toepasbaar zou zijn. Die conclusie overtuigt niet,
omdat zij verschillende begrippen onvoldoende van elkaar onderscheidt. Tijdelijkheid ziet op de duur
en voorlopige functie van de rechterlijke maatregel. Omkeerbaarheid ziet op de mogelijkheid om de
gevolgen daarvan feitelijk of juridisch terug te draaien. Finaliteit ziet op bindende vaststelling van de
rechtspositie van partijen. Een tijdelijk benoemde bestuurder kan dus besluiten nemen met blijvende
ondernemingsrechtelijke gevolgen, zonder dat zijn benoeming zelf een definitieve rechterlijke
beslechting van het aandeelhoudersgeschil oplevert. 4
Deze paper verwerpt daarom de stelling. De tijdelijkheidseis is geen louter formeel etiket, maar een
fundamentele bevoegdheidsgrens. Juist omdat art. 2:349a lid 2 BW de Ondernemingskamer een
open en ingrijpende bevoegdheid geeft die al kan worden ingezet voordat wanbeleid is vastgesteld,
moet worden voorkomen dat de voorlopige enquêtefase wordt gebruikt als verkorte route naar
definitieve geschilbeslechting. De Ondernemingskamer mag de vennootschappelijke orde tijdelijk
herstellen, maar behoort in die fase niet finaal te bepalen wie eigenaar moet blijven, wie
aansprakelijk is of welke contractuele aanspraak aan een partij toekomt. Eikelboom verbindt deze
begrenzing aan de beperktere bewijswaarborgen van de enquêteprocedure en haar
reorganisatorische functie. Schreurs en Eikelboom maken overeenkomstig onderscheid tussen
tijdelijke maatregelen die tijdens de procedure rust creëren enerzijds, en de gedwongen overdracht
van aandelen en beslechting van vermogensrechtelijke geschillen anderzijds. 5
Daarmee is echter niet gezegd dat het tijdelijke karakter voldoende bescherming biedt. Een formeel
tijdelijke benoeming of bevoegdheidsverschuiving kan voorzienbaar resulteren in verkoop van de
onderneming, vergaande verwatering of structurele ontvlechting. Daarom moet de tijdelijkheidseis
1
Art. 2:349a lid 2 BW.
2
Art. 2:349a lid 2 BW; F. Eikelboom, ‘De voorzieningen van art. 2:356 BW; een tussenstation dat
eindbestemming moet worden’, Ondernemingsrecht 2018/73, par. 2.1.
3
HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, NJ 2002/92, m.nt. J.M.M. Maeijer
(SkyGate), r.o. 3.6.
4
Vgl. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652, NJ 2014/389, m.nt. P. van Schilfgaarde (Novero II), r.o. 3.3.2-3.3.4;
Hof Amsterdam (OK) 23 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:4259, JOR 2022/92, m.nt. T. Salemink (Monitor
Management), r.o. 3.3-3.6; T. Salemink, ‘Stichting Rimari Praktijktips voor OK-bestuurders’, Ondernemingsrecht
2018/75, par. 3.2; F. Eikelboom, ‘De voorzieningen van art. 2:356 BW; een tussenstation dat eindbestemming
moet worden’, Ondernemingsrecht 2018/73, par. 2.1-2.2.1.
5
F. Eikelboom, ‘De voorzieningen van art. 2:356 BW; een tussenstation dat eindbestemming moet worden’,
Ondernemingsrecht 2018/73, par. 2.1; F. Schreurs & F. Eikelboom, ‘De wettelijke geschillenregeling eindelijk
volwassen. Een positief-kritische bespreking van Wagevoe 2.0’, Ondernemingsrecht 2024/23, par. 2.3.
Eikelboom stelt dat de beperktere bewijswaarborgen en het reorganisatorische karakter ook het kader voor
onmiddellijke voorzieningen bepalen. Schreurs en Eikelboom onderscheiden expliciet tijdelijke
ordemaatregelen van gedwongen aandelenoverdracht en vermogensrechtelijke geschilbeslechting.
, worden behouden, maar worden aangevuld met een afzonderlijke beoordeling van de materiële
impact. Niet het tijdelijke etiket alleen, maar ook de voorzienbare werking van de maatregel moet
dus bepalend zijn voor de intensiteit van rechterlijke toetsing. Naarmate onomkeerbare gevolgen
voorzienbaar zijn, moeten strengere eisen gelden aan noodzakelijkheid, subsidiariteit,
proportionaliteit en procedurele bescherming. Deze aanvullende toets bouwt voort op de maatstaf
uit Novero II en op de in Monitor Management geboden mogelijkheid om vóór uitvoering van een
definitief ontvlechtingsplan bij de Ondernemingskamer op te komen. 6
1. De functie van de tijdelijkheidseis
Een enquêteprocedure is gericht op onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de
rechtspersoon en op herstel van de vennootschappelijke verhoudingen. Een onmiddellijke
voorziening heeft daarbinnen de functie van een ordemaatregel. Zij moet verdere schade voorkomen,
de besluitvorming herstellen of het onderzoek mogelijk maken. Zij kan al worden getroffen voordat
na een onderzoek is vastgesteld dat sprake is van wanbeleid. Juist daarom is het ingrijpen snel, maar
voorlopig.7
Die voorlopigheid is geen willekeurige toevoeging. Zij compenseert dat de Ondernemingskamer in
een vroege fase diep in bestaande rechtsverhoudingen kan ingrijpen. Op dat moment staat nog niet
definitief vast wat is misgegaan, wie daarvoor verantwoordelijk is en welke blijvende oplossing
juridisch passend is. Zonder de tijdelijkheidseis zou de open formulering van art. 2:349a lid 2 BW
kunnen uitgroeien tot een algemene bevoegdheid om in een spoedfase definitieve rechtsposities vast
te stellen.8
Ook de inrichting van de enquêteprocedure maakt begrenzing noodzakelijk. Eikelboom benadrukt dat
deze procedure beperktere bewijsrechten kent dan een gewone civiele procedure. 9 Daar komt bij dat
het belang van de rechtspersoon centraal staat en dat de eindvoorzieningen van art. 2:356 BW
limitatief en van reorganisatorische aard zijn.10 Vermogensrechtelijke geschillen, zoals
aansprakelijkheid, nakoming of betaling, behoren in beginsel tot het terrein van de civiele rechter. 11
De Ondernemingskamer mag daarom niet via een onmiddellijke voorziening alsnog bereiken wat zij
zelfs na een wanbeleidsoordeel niet als eindvoorziening kan opleggen.
Tijdelijkheid moet daarbij strikt worden begrepen. Zij betekent niet dat ieder gevolg na afloop moet
verdwijnen. De eis houdt in dat de rechterlijke afwijking van de normale vennootschappelijke orde
tijdelijk en verbonden aan het enquêtegeding blijft. Een tijdelijke schorsing, benoeming of
bevoegdheidsverschuiving brengt de situatie in orde zolang dat nodig is. Een bevel tot definitieve
aandelenoverdracht tegen betaling van een koopprijs doet iets anders: het stelt de eigendoms- en
vermogenspositie van partijen finaal vast. De tijdelijkheidseis duidt dus het verschil aan tussen
voorlopige ordening en definitieve geschilbeslechting. Dat verschil blijft belangrijk, ook wanneer
beide maatregelen economisch ingrijpend kunnen uitpakken.
6
HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652, NJ 2014/389, m.nt. P. van Schilfgaarde (Novero II), r.o. 3.3.2-3.3.4; Hof
Amsterdam (OK) 23 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:4259, JOR 2022/92, m.nt. T. Salemink (Monitor
Management), r.o. 3.23-3.24.
7
Art. 2:349a lid 2 BW en art. 2:355-356 BW; Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 31-33.
8
F. Eikelboom, ‘De voorzieningen van art. 2:356 BW; een tussenstation dat eindbestemming moet worden’,
Ondernemingsrecht 2018/73, par. 2.1; F. Schreurs & F. Eikelboom, ‘De wettelijke geschillenregeling eindelijk
volwassen. Een positief-kritische bespreking van Wagevoe 2.0’, Ondernemingsrecht 2024/23, par. 2.2-2.3.
9
F. Eikelboom, ‘De voorzieningen van art. 2:356 BW; een tussenstation dat eindbestemming moet worden’,
Ondernemingsrecht 2018/73, par. 2.1.
10
Art. 2:356 BW.
11
F. Eikelboom, ‘De voorzieningen van art. 2:356 BW; een tussenstation dat eindbestemming moet worden’,
Ondernemingsrecht 2018/73, par. 2.1.
Inleiding
De onmiddellijke voorziening van art. 2:349a lid 2 BW is een van de meest ingrijpende instrumenten
binnen het enquêterecht.1 De Ondernemingskamer kan daarmee snel interveniëren wanneer een
impasse, belangenconflict of machtsstrijd de rechtspersoon bedreigt. Zij kan bijvoorbeeld een
bestuurder schorsen, een tijdelijke bestuurder of commissaris benoemen, aandelen ten titel van
beheer overdragen of de interne bevoegdheidsverdeling wijzigen. De wet bevat geen limitatieve lijst. 2
In overeenstemming met vaste rechtspraak moet de voorziening wel naar haar aard voorlopig zijn,
ook als zij onomkeerbare gevolgen kan hebben. 3
De voorgelegde stelling wil die tijdelijkheidseis schrappen, omdat het onderscheid tussen tijdelijke en
niet-tijdelijke maatregelen arbitrair en moeilijk toepasbaar zou zijn. Die conclusie overtuigt niet,
omdat zij verschillende begrippen onvoldoende van elkaar onderscheidt. Tijdelijkheid ziet op de duur
en voorlopige functie van de rechterlijke maatregel. Omkeerbaarheid ziet op de mogelijkheid om de
gevolgen daarvan feitelijk of juridisch terug te draaien. Finaliteit ziet op bindende vaststelling van de
rechtspositie van partijen. Een tijdelijk benoemde bestuurder kan dus besluiten nemen met blijvende
ondernemingsrechtelijke gevolgen, zonder dat zijn benoeming zelf een definitieve rechterlijke
beslechting van het aandeelhoudersgeschil oplevert. 4
Deze paper verwerpt daarom de stelling. De tijdelijkheidseis is geen louter formeel etiket, maar een
fundamentele bevoegdheidsgrens. Juist omdat art. 2:349a lid 2 BW de Ondernemingskamer een
open en ingrijpende bevoegdheid geeft die al kan worden ingezet voordat wanbeleid is vastgesteld,
moet worden voorkomen dat de voorlopige enquêtefase wordt gebruikt als verkorte route naar
definitieve geschilbeslechting. De Ondernemingskamer mag de vennootschappelijke orde tijdelijk
herstellen, maar behoort in die fase niet finaal te bepalen wie eigenaar moet blijven, wie
aansprakelijk is of welke contractuele aanspraak aan een partij toekomt. Eikelboom verbindt deze
begrenzing aan de beperktere bewijswaarborgen van de enquêteprocedure en haar
reorganisatorische functie. Schreurs en Eikelboom maken overeenkomstig onderscheid tussen
tijdelijke maatregelen die tijdens de procedure rust creëren enerzijds, en de gedwongen overdracht
van aandelen en beslechting van vermogensrechtelijke geschillen anderzijds. 5
Daarmee is echter niet gezegd dat het tijdelijke karakter voldoende bescherming biedt. Een formeel
tijdelijke benoeming of bevoegdheidsverschuiving kan voorzienbaar resulteren in verkoop van de
onderneming, vergaande verwatering of structurele ontvlechting. Daarom moet de tijdelijkheidseis
1
Art. 2:349a lid 2 BW.
2
Art. 2:349a lid 2 BW; F. Eikelboom, ‘De voorzieningen van art. 2:356 BW; een tussenstation dat
eindbestemming moet worden’, Ondernemingsrecht 2018/73, par. 2.1.
3
HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, NJ 2002/92, m.nt. J.M.M. Maeijer
(SkyGate), r.o. 3.6.
4
Vgl. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652, NJ 2014/389, m.nt. P. van Schilfgaarde (Novero II), r.o. 3.3.2-3.3.4;
Hof Amsterdam (OK) 23 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:4259, JOR 2022/92, m.nt. T. Salemink (Monitor
Management), r.o. 3.3-3.6; T. Salemink, ‘Stichting Rimari Praktijktips voor OK-bestuurders’, Ondernemingsrecht
2018/75, par. 3.2; F. Eikelboom, ‘De voorzieningen van art. 2:356 BW; een tussenstation dat eindbestemming
moet worden’, Ondernemingsrecht 2018/73, par. 2.1-2.2.1.
5
F. Eikelboom, ‘De voorzieningen van art. 2:356 BW; een tussenstation dat eindbestemming moet worden’,
Ondernemingsrecht 2018/73, par. 2.1; F. Schreurs & F. Eikelboom, ‘De wettelijke geschillenregeling eindelijk
volwassen. Een positief-kritische bespreking van Wagevoe 2.0’, Ondernemingsrecht 2024/23, par. 2.3.
Eikelboom stelt dat de beperktere bewijswaarborgen en het reorganisatorische karakter ook het kader voor
onmiddellijke voorzieningen bepalen. Schreurs en Eikelboom onderscheiden expliciet tijdelijke
ordemaatregelen van gedwongen aandelenoverdracht en vermogensrechtelijke geschilbeslechting.
, worden behouden, maar worden aangevuld met een afzonderlijke beoordeling van de materiële
impact. Niet het tijdelijke etiket alleen, maar ook de voorzienbare werking van de maatregel moet
dus bepalend zijn voor de intensiteit van rechterlijke toetsing. Naarmate onomkeerbare gevolgen
voorzienbaar zijn, moeten strengere eisen gelden aan noodzakelijkheid, subsidiariteit,
proportionaliteit en procedurele bescherming. Deze aanvullende toets bouwt voort op de maatstaf
uit Novero II en op de in Monitor Management geboden mogelijkheid om vóór uitvoering van een
definitief ontvlechtingsplan bij de Ondernemingskamer op te komen. 6
1. De functie van de tijdelijkheidseis
Een enquêteprocedure is gericht op onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de
rechtspersoon en op herstel van de vennootschappelijke verhoudingen. Een onmiddellijke
voorziening heeft daarbinnen de functie van een ordemaatregel. Zij moet verdere schade voorkomen,
de besluitvorming herstellen of het onderzoek mogelijk maken. Zij kan al worden getroffen voordat
na een onderzoek is vastgesteld dat sprake is van wanbeleid. Juist daarom is het ingrijpen snel, maar
voorlopig.7
Die voorlopigheid is geen willekeurige toevoeging. Zij compenseert dat de Ondernemingskamer in
een vroege fase diep in bestaande rechtsverhoudingen kan ingrijpen. Op dat moment staat nog niet
definitief vast wat is misgegaan, wie daarvoor verantwoordelijk is en welke blijvende oplossing
juridisch passend is. Zonder de tijdelijkheidseis zou de open formulering van art. 2:349a lid 2 BW
kunnen uitgroeien tot een algemene bevoegdheid om in een spoedfase definitieve rechtsposities vast
te stellen.8
Ook de inrichting van de enquêteprocedure maakt begrenzing noodzakelijk. Eikelboom benadrukt dat
deze procedure beperktere bewijsrechten kent dan een gewone civiele procedure. 9 Daar komt bij dat
het belang van de rechtspersoon centraal staat en dat de eindvoorzieningen van art. 2:356 BW
limitatief en van reorganisatorische aard zijn.10 Vermogensrechtelijke geschillen, zoals
aansprakelijkheid, nakoming of betaling, behoren in beginsel tot het terrein van de civiele rechter. 11
De Ondernemingskamer mag daarom niet via een onmiddellijke voorziening alsnog bereiken wat zij
zelfs na een wanbeleidsoordeel niet als eindvoorziening kan opleggen.
Tijdelijkheid moet daarbij strikt worden begrepen. Zij betekent niet dat ieder gevolg na afloop moet
verdwijnen. De eis houdt in dat de rechterlijke afwijking van de normale vennootschappelijke orde
tijdelijk en verbonden aan het enquêtegeding blijft. Een tijdelijke schorsing, benoeming of
bevoegdheidsverschuiving brengt de situatie in orde zolang dat nodig is. Een bevel tot definitieve
aandelenoverdracht tegen betaling van een koopprijs doet iets anders: het stelt de eigendoms- en
vermogenspositie van partijen finaal vast. De tijdelijkheidseis duidt dus het verschil aan tussen
voorlopige ordening en definitieve geschilbeslechting. Dat verschil blijft belangrijk, ook wanneer
beide maatregelen economisch ingrijpend kunnen uitpakken.
6
HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652, NJ 2014/389, m.nt. P. van Schilfgaarde (Novero II), r.o. 3.3.2-3.3.4; Hof
Amsterdam (OK) 23 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:4259, JOR 2022/92, m.nt. T. Salemink (Monitor
Management), r.o. 3.23-3.24.
7
Art. 2:349a lid 2 BW en art. 2:355-356 BW; Kamerstukken II 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 31-33.
8
F. Eikelboom, ‘De voorzieningen van art. 2:356 BW; een tussenstation dat eindbestemming moet worden’,
Ondernemingsrecht 2018/73, par. 2.1; F. Schreurs & F. Eikelboom, ‘De wettelijke geschillenregeling eindelijk
volwassen. Een positief-kritische bespreking van Wagevoe 2.0’, Ondernemingsrecht 2024/23, par. 2.2-2.3.
9
F. Eikelboom, ‘De voorzieningen van art. 2:356 BW; een tussenstation dat eindbestemming moet worden’,
Ondernemingsrecht 2018/73, par. 2.1.
10
Art. 2:356 BW.
11
F. Eikelboom, ‘De voorzieningen van art. 2:356 BW; een tussenstation dat eindbestemming moet worden’,
Ondernemingsrecht 2018/73, par. 2.1.
