Literatuur week 3 insolventie
Compendium 75-98 en 163-172 (herhaal 12-22)
Hoofdstuk 6 (75-98)
Wanneer zowel de schuldenaar als diens wederpartij nog niet volledig zijn nagekomen, rijst
de vraag op welke wijze met de overeenkomst moet worden omgegaan – deze situatie gaan
artikel 37 en 37a Fw.
Art. 37 Fw – regeling voor wederkerige overeenkomsten. Wederkerige overeenkomst is
overeenkomst waarbij elk van beide partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging
van een prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt (6:261 lid
1 BW). Regeling van 37 Fw: indien een wederkerig overeenkomst ten tijde van de
faillietverklaring nog niet (geheel) is nagekomen door zowel de schuldenaar als diens
wederpartij, die wederpartij de bevoegdheid heeft de curator schriftelijk een redelijke
termijn te stellen. Curator moet dan binnen die termijn zich uitlaten over of hij de
overeenkomst zal nakomen of niet.
Wanneer de curator besluit tot nakoming, is hij verplicht voor die nakoming zekerheid te
stellen (37 lid 2 Fw). Wanneer hij zich niet uitlaat binnen gestelde termijn of verklaart
overeenkomst niet te zullen nakomen, verliest curator van zijn kant de bevoegdheid om
nakoming van de overeenkomst te vorderen – overeenkomst blijft in beginsel in stand maar
curator heeft niet de bevoegdheid om nakoming te vorderen. Wederpartij kan dan
ontbinding en vervangende schadevergoeding eisen.
Art. 37 Fw is instrument dat een patstelling kan doorbreken – wederpartij kan curator tot
een keuze dwingen. De materiële afhandeling valt buiten het faillissement en wordt
beheerst door boek 6 BW.
Vorderingen die de wederpartij van de schuldenaar uit hoofde van ontbinding of vernietiging
van een vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomst verkrijgt, of die strekken tot
schadevergoeding wegens het tekortschieten in de nakoming van dergelijke overeenkomst,
worden door art. 37a Fw gezien als concurrente vorderingen waarvoor die wederpartij in het
faillissement kan opkomen – geldt gewone systeem 26 Fw indien ter verificatie.
37a kan gezien worden als uitzondering op 24 Fw die bepaalt dat verbintenissen die
ontstaan na de faillietverklaring de boedel slechts binden voor zover die boedel daardoor is
gebaat.
Vorderingen tot ongedaanmaking die voortvloeien uit ontbinding van de ovk – ontstaan op
moment van ontbinding ovk (6:271).
Vordering tot vervangende schade vergoeding – ontstaat als verbintenis wordt omgezet
(6:87)
Beide vorderingen ontstaan wanneer ontbinding of omzetting na faillietverklaring
plaatsvinden, pas na faillietverklaring. Het zijn uit de aart der zaak geen vorderingen
waardoor de boedel is gebaat, situatie kan dan ontstaan deze vorderingen niet meedoen in
faillissement - 37a Fw wordt veiliggesteld dat dergelijke vorderingen ter verificatie kunnen
worden ingediend.
Betekenis 24 Fw voor verbintenissen die voortvloeien uit wederkerige overeenkomsten is
afgenomen – Credit Suisse-arrest r.o. 3.5.4, ook verbintenissen pas na de faillietverklaring
ontstaan, maar voorvloeien uit een bestaande wederkerige overeenkomst geverifieerd
kunnen worden voor zover die verificatie niet in strijd komt met het fixatiebeginsel.
, 37 Fw: biedt wederpartij van failliet mogelijkheid duidelijkheid te krijgen over of de curator
overeenkomst in stand houdt. Door termijnstelling moet curator daarover nadenken, op
straffe van verlies van de mogelijkheid zelf nakoming te vorderen.
Als de wederpartij geen gebruik maakt van art. 37 Fw veranderd er in beginsel niks aan het
contract en gelden de gewone regels van boek 6 BW met die verstande dat artikel 26 Fw een
belangrijke beperking bevat voor de mogelijkheid van nakoming verbintenissen ten laste van
de boedel te verkrijgen.
Bijzondere positie wordt ingenomen door dwangcrediteuren = contractuele wederpartijen
van de schuldenaar die zich op basis van diensten of goederen die zij verlenen of leveren in
een zekere machtspositie tegenover de schuldenaar bevinden, vb. betaling van contractuele
vorderingen afdwingen door toekomstige dienstverlening of leveranties afhankelijk te stellen
van volledige betaling van die eerdere facturen.
Zulke dwangcrediteuren kunnen soms afdwingen waar zij eigenlijk geen recht op hebben –
volledige nakoming door de schuldenaar van verplichtingen die voor de faillietverklaring
reeds worden ontstaan dus eigenlijk onder regime van 26 Fw zouden vallen.
De vraag of dwangcrediteuren hun positie op deze manier mogen verzilveren is door de HR
in beginsel bevestigend beantwoord. De wetgever heeft deze rechtspraak van de HR (ten
dele) gecorrigeerd door 37b Fw op te nemen. Op grond van die bepaling is een wederpartij
van de failliet niet bevoegd de nakoming van zijn verbintenis die voortvloeit uit een
overeenkomst tot het geregeld afleveren van gas, water, elektriciteit of verwarming,
benodigd voor de eerste levensbehoeften of voor het voortzetten van de door de
schuldenaar gedreven onderneming, jegens de schuldenaar op te schorten wegens het door
de schuldenaar niet nakomen van een voor de faillietverklaring ontstane verbintenis tot
betaling van een geldsom (37b lid 1 Fw) – hierdoor mogen water- en energieleveranties die
voorzien in eerste levensbehoeften of noodzakelijk zijn voor bedrijfsvoering niet worden
onderbroken om daarmee nakoming te forceren van openstaande facturen. Evenmin mag
die wederpartij de overeenkomst met de schuldenaar ontbinden op grond van een
tekortkoming in de nakoming voor de faillietverklaring door die schuldenaar (37b lid 2 Fw).
Een contractueel beding dat de wederpartij bij faillissement, de aanvraag daarvan of
beslaglegging door een derde de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden kan
slechts met toestemming van de curator worden ingeroepen (37b lid 3 Fw).
In beginsel is de leverancier of dienstverlener bevoegd zijn machtspositie te verzilveren door
betaling van voor de faillietverklaring vervallen facturen te eisen onder dreiging van het
staken van de levernaties of dienstverlening (behalve dus bij de specifieke gevallen water- en
energie zoals hierboven beschreven). Wel kan een dergelijke handelswijze onder
omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
Ook een belangrijke vraag is in hoeverre bedingen die de wederpartij van de schuldenaar de
bevoegdheid geven het contract te beëindigen op grond van insolventie (faillissement of
surseance) rechtsgeldig zijn.
Vb. HR BaByXL – beëindigingsclausule op grond waarvan de huur (van roerende zaken)
eindigde bij surseance van betaling van de huurder is in beginsel geldig.
Echter huur van onroerende zaken, waarbij beëindiging ten nadele van de huurder over het
algemeen niet mogelijk zal zijn op grond van enkel in het contract opgenomen daartoe
strekkend beding.
Compendium 75-98 en 163-172 (herhaal 12-22)
Hoofdstuk 6 (75-98)
Wanneer zowel de schuldenaar als diens wederpartij nog niet volledig zijn nagekomen, rijst
de vraag op welke wijze met de overeenkomst moet worden omgegaan – deze situatie gaan
artikel 37 en 37a Fw.
Art. 37 Fw – regeling voor wederkerige overeenkomsten. Wederkerige overeenkomst is
overeenkomst waarbij elk van beide partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging
van een prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt (6:261 lid
1 BW). Regeling van 37 Fw: indien een wederkerig overeenkomst ten tijde van de
faillietverklaring nog niet (geheel) is nagekomen door zowel de schuldenaar als diens
wederpartij, die wederpartij de bevoegdheid heeft de curator schriftelijk een redelijke
termijn te stellen. Curator moet dan binnen die termijn zich uitlaten over of hij de
overeenkomst zal nakomen of niet.
Wanneer de curator besluit tot nakoming, is hij verplicht voor die nakoming zekerheid te
stellen (37 lid 2 Fw). Wanneer hij zich niet uitlaat binnen gestelde termijn of verklaart
overeenkomst niet te zullen nakomen, verliest curator van zijn kant de bevoegdheid om
nakoming van de overeenkomst te vorderen – overeenkomst blijft in beginsel in stand maar
curator heeft niet de bevoegdheid om nakoming te vorderen. Wederpartij kan dan
ontbinding en vervangende schadevergoeding eisen.
Art. 37 Fw is instrument dat een patstelling kan doorbreken – wederpartij kan curator tot
een keuze dwingen. De materiële afhandeling valt buiten het faillissement en wordt
beheerst door boek 6 BW.
Vorderingen die de wederpartij van de schuldenaar uit hoofde van ontbinding of vernietiging
van een vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomst verkrijgt, of die strekken tot
schadevergoeding wegens het tekortschieten in de nakoming van dergelijke overeenkomst,
worden door art. 37a Fw gezien als concurrente vorderingen waarvoor die wederpartij in het
faillissement kan opkomen – geldt gewone systeem 26 Fw indien ter verificatie.
37a kan gezien worden als uitzondering op 24 Fw die bepaalt dat verbintenissen die
ontstaan na de faillietverklaring de boedel slechts binden voor zover die boedel daardoor is
gebaat.
Vorderingen tot ongedaanmaking die voortvloeien uit ontbinding van de ovk – ontstaan op
moment van ontbinding ovk (6:271).
Vordering tot vervangende schade vergoeding – ontstaat als verbintenis wordt omgezet
(6:87)
Beide vorderingen ontstaan wanneer ontbinding of omzetting na faillietverklaring
plaatsvinden, pas na faillietverklaring. Het zijn uit de aart der zaak geen vorderingen
waardoor de boedel is gebaat, situatie kan dan ontstaan deze vorderingen niet meedoen in
faillissement - 37a Fw wordt veiliggesteld dat dergelijke vorderingen ter verificatie kunnen
worden ingediend.
Betekenis 24 Fw voor verbintenissen die voortvloeien uit wederkerige overeenkomsten is
afgenomen – Credit Suisse-arrest r.o. 3.5.4, ook verbintenissen pas na de faillietverklaring
ontstaan, maar voorvloeien uit een bestaande wederkerige overeenkomst geverifieerd
kunnen worden voor zover die verificatie niet in strijd komt met het fixatiebeginsel.
, 37 Fw: biedt wederpartij van failliet mogelijkheid duidelijkheid te krijgen over of de curator
overeenkomst in stand houdt. Door termijnstelling moet curator daarover nadenken, op
straffe van verlies van de mogelijkheid zelf nakoming te vorderen.
Als de wederpartij geen gebruik maakt van art. 37 Fw veranderd er in beginsel niks aan het
contract en gelden de gewone regels van boek 6 BW met die verstande dat artikel 26 Fw een
belangrijke beperking bevat voor de mogelijkheid van nakoming verbintenissen ten laste van
de boedel te verkrijgen.
Bijzondere positie wordt ingenomen door dwangcrediteuren = contractuele wederpartijen
van de schuldenaar die zich op basis van diensten of goederen die zij verlenen of leveren in
een zekere machtspositie tegenover de schuldenaar bevinden, vb. betaling van contractuele
vorderingen afdwingen door toekomstige dienstverlening of leveranties afhankelijk te stellen
van volledige betaling van die eerdere facturen.
Zulke dwangcrediteuren kunnen soms afdwingen waar zij eigenlijk geen recht op hebben –
volledige nakoming door de schuldenaar van verplichtingen die voor de faillietverklaring
reeds worden ontstaan dus eigenlijk onder regime van 26 Fw zouden vallen.
De vraag of dwangcrediteuren hun positie op deze manier mogen verzilveren is door de HR
in beginsel bevestigend beantwoord. De wetgever heeft deze rechtspraak van de HR (ten
dele) gecorrigeerd door 37b Fw op te nemen. Op grond van die bepaling is een wederpartij
van de failliet niet bevoegd de nakoming van zijn verbintenis die voortvloeit uit een
overeenkomst tot het geregeld afleveren van gas, water, elektriciteit of verwarming,
benodigd voor de eerste levensbehoeften of voor het voortzetten van de door de
schuldenaar gedreven onderneming, jegens de schuldenaar op te schorten wegens het door
de schuldenaar niet nakomen van een voor de faillietverklaring ontstane verbintenis tot
betaling van een geldsom (37b lid 1 Fw) – hierdoor mogen water- en energieleveranties die
voorzien in eerste levensbehoeften of noodzakelijk zijn voor bedrijfsvoering niet worden
onderbroken om daarmee nakoming te forceren van openstaande facturen. Evenmin mag
die wederpartij de overeenkomst met de schuldenaar ontbinden op grond van een
tekortkoming in de nakoming voor de faillietverklaring door die schuldenaar (37b lid 2 Fw).
Een contractueel beding dat de wederpartij bij faillissement, de aanvraag daarvan of
beslaglegging door een derde de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden kan
slechts met toestemming van de curator worden ingeroepen (37b lid 3 Fw).
In beginsel is de leverancier of dienstverlener bevoegd zijn machtspositie te verzilveren door
betaling van voor de faillietverklaring vervallen facturen te eisen onder dreiging van het
staken van de levernaties of dienstverlening (behalve dus bij de specifieke gevallen water- en
energie zoals hierboven beschreven). Wel kan een dergelijke handelswijze onder
omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
Ook een belangrijke vraag is in hoeverre bedingen die de wederpartij van de schuldenaar de
bevoegdheid geven het contract te beëindigen op grond van insolventie (faillissement of
surseance) rechtsgeldig zijn.
Vb. HR BaByXL – beëindigingsclausule op grond waarvan de huur (van roerende zaken)
eindigde bij surseance van betaling van de huurder is in beginsel geldig.
Echter huur van onroerende zaken, waarbij beëindiging ten nadele van de huurder over het
algemeen niet mogelijk zal zijn op grond van enkel in het contract opgenomen daartoe
strekkend beding.
