Hoorcollege 1
I. Inleiding, Belang en Rechtsvormen (Boek 2 BW)
Notarissen spelen in de praktijk een cruciale rol bij de advisering en structurering van
rechtspersonen en rechtspersonenrechtelijke structuren.
A. Economisch Belang
Verenigingen en stichtingen (V&S) vormen een belangrijk deel van de Nederlandse
economie. Ongeveer 14 tot 15% van de werkgelegenheid en het nationaal product in
Nederland wordt gegenereerd door non-profit organisaties. V&S worden niet alleen gebruikt
voor maatschappelijke organisaties, maar ook voor complexe internationale structuren en
voor de certificering van vermogen (bijvoorbeeld aandelen via een Stichting
Administratiekantoor (STAK)).
Er zijn complexe en vaak onverwachte toepassingen van verenigingen en stichtingen in de
praktijk:
Door de hoge huizenprijzen ziet men tegenwoordig veel dat kleinere woningen in het bezit
komen van een vereniging. Het lidmaatschap van die vereniging verleent vervolgens het recht
op gebruik van een deel van de woning (bijvoorbeeld een slaapkamer en gezamenlijk gebruik
van de keuken). Dit illustreert een economisch belang van het lid.
Praktijkvoorbeeld dat als waarschuwing dient voor notarissen over het belang van de
toekomstige werking van een rechtsvorm, betreft een coöperatie – ook wel een flatcoöperatie
genoemd – die eigenaar was van een flatgebouw. De bestuurders van deze coöperatie waren
tevens lid. In de loop der jaren gebeurde het dat, wanneer leden vertrokken, de bestuurders
het gebruiksrecht van deze leden opkochten en vervolgens gingen verhuren aan derden.
Hierdoor ontstond een situatie waarin uiteindelijk nog slechts een handvol leden – vijf in
totaal – deel uitmaakten van de coöperatie, terwijl het merendeel van de bewoners huurders
waren die geen lid waren.
Toen het flatgebouw uiteindelijk werd verkocht en de coöperatie werd geliquideerd, kwam
het overschot aan winst volledig ten goede aan die vijf resterende leden. Dit resultaat was
echter nooit de bedoeling van de coöperatieve structuur. De casus maakt duidelijk dat
notarissen bij het opstellen van statuten niet alleen moeten letten op de juridische vorm op het
moment van oprichting, maar ook moeten nadenken over de werking van de structuur op de
lange termijn.
B. Indeling van Rechtsvormen
De rechtsvormen in Boek 2 BW worden verdeeld in twee hoofdgroepen:
,1. Non-profit:
- Vereniging (twee vormen: informele vereniging / vereniging met volledige
rechtsbevoegdheid).
- Stichting. In NL hebben we maar 1 variant. Als je een land tegenkomt met veel
varianten dan wijst dat op minder flexibiliteit.
2. For-profit: Rechtsvormen ontwikkeld om winst te behalen en uit te keren aan deelnemers
(leden/aandeelhouders).
- Coöperatie (Coöp).
- Onderlinge Waarborgmaatschappij (OWM).
- Kapitaalvennootschappen (NV/BV).
Er zijn ook nog rechtspersonen geregeld buiten Boek 2 zoals de VvE (Boek 5), EESV (dat is
een contractueel samenwerkingsverband, maar heeft rechtspersoonlijkheid in het NL-recht),
de SCE (Europese coöperatieve vennootschap) en de SE (Europese naamloze vennootschap),
geregeld in Europese verordeningen. Bij de VvE worden bepaalde bepalingen van Boek 2
van overeenkomstige toepassing verklaard en bepaalde worden buiten toepassing verklaard.
VvE kan niet fuseren, niet omzetten, die bepalingen zijn uitgesloten. Als het gaat om
vernietiging van een besluit van zo’n VvE heb je niet 1 jaar vervaltermijn en dan moet je niet
bij de rechtbank zijn maar bij de kantonrechter.
Ook bijzonder bij de VvE: als je eigenaar bent van een appartementsrecht, dan ben je van
rechtswege lid van die vereniging. Dat is bijzonder, want in principe zegt de vrijheid van
vereniging dat je niet gedwongen kan worden om lid te worden of lid te blijven van een
privaatrechtelijke organisatie. Dit is dus een uitzondering op de hoofdregel. Het verplichte
lidmaatschap is noodzakelijk voor de structuur van de VvE om gemeenschappelijk eigendom
te beheren.
Vergelijkbare regeling bij de OWM: noodzakelijkheid van het lidmaatschap in relatie tot het
doel van de rechtspersoon. Het uitgangspunt is dat de verzekerden ook leden zijn.
II. Het Winstuitkeringsverbod (Non-profit kenmerk)
Verenigingen en stichtingen mogen wel een onderneming drijven (commercieel zijn). De
non-profit status betekent een verbod of beperking op het doen van winstuitkeringen. De
winst moet worden gebruikt voor het realiseren van het doel van de rechtspersoon.
Drijven van een commerciële onderneming met V of S komt heel vaak voor, je duidt ze vaak
ook aan als een maatschappelijke onderneming, bijvoorbeeld ziekenhuizen,
onderwijsinstellingen etc. Onderneming want: bieden diensten aan in ruil voor een
tegenprestatie, maar ze zijn niet gericht op het behalen van (bovenmatige) winst.
A. Wettelijke Basis, klein verschil in formulering
1. Vereniging (Art. 2:26 lid 3 BW): Mag geen winst onder haar leden verdelen. Onder leden
wordt ook verstaan leden van een orgaan of het bestuur
,2. Stichting (Art. 2:285 lid 3 BW): Het doel van de stichting mag niet inhouden het doen van
uitkeringen aan oprichters of orgaanbemanners, noch aan derden, tenzij ten aanzien van deze
laatsten sprake is van een uitkering met een ideële of sociale strekking. Wat betekent dat dan,
het doel? Gaat het om het statutaire doel? Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het niet
alleen om het statutaire doel gaat, maar ook om de feitelijke werkzaamheid en de feitelijke
gang van zaken (net zoals bij de vereniging); dit is bepalend, ook bij de stichting.
Participatieovereenkomst en Winstuitkering
Het discussiepunt draait om de vraag of een stichting contractuele afspraken kan maken die
leiden tot een winstuitkering, bijvoorbeeld via een participatieovereenkomst.
Inbreng van Vermogen: een partij verschaft eigen vermogen aan de stichting. Er wordt
overeengekomen dat als de stichting een exploitatieoverschot (winst) behaalt, krijgt de partij
die het vermogen inbracht daar een deel van uitbetaald.
De kern van de discussie is of het feit dat deze betalingen plaatsvinden op grond van een
overeenkomst het uitkeringsverbod (Art. 2:285 lid 3 BW) omzeilt. Sommige auteurs vinden
dat dit moet kunnen, maar Van Veen stelt dat dit in strijd is met het uitkeringsverbod. Het is
irrelevant of de uitkering voortkomt uit de statuten of uit een overeenkomst. De wet kijkt naar
de feitelijke werkzaamheid en de feitelijke gang van zaken van de stichting. De figuur die
wordt beschreven (het verschaffen van eigen vermogen in ruil voor een deel van de winst) is
contractueel gelijk aan een aandeel in een NV of BV.
Conclusie van de docent: Het feit dat de uitkering plaatsvindt op basis van een overeenkomst,
wil niet zeggen dat er geen strijd is met het uitkeringsverbod. Zo'n constructie waarbij het
risicodragende vermogen wordt ingebracht met het oog op winstdeling, wordt gezien als
strijdig met de typologische kenmerken van de stichting.
Uitzonderingen:
- Beperkt Coöperatief Doel: V&S mogen een beperkt coöperatief doel nastreven,
beperkt tot kostenbesparing (bijvoorbeeld inkoop of verkoop van goederen/diensten
aan leden tegen kostprijs) → in principe is dit een bevoordeling, maar als het alleen
gericht is op het besparen van kosten dan mag het.
- Het wordt lastiger als je een vereniging hebt die bepaalde diensten aanbiedt
aan derden en aan leden en daar winst mee genereert en die winst die zij heeft
behaald door op de markt te opereren gaat gebruiken om de leden extra
korting te geven. Dan ga je commercieel de markt op om voordeel toe te
sluizen aan leden.
- Parl. GS: Als je op incidentele basis een uitkering doet (bijvoorbeeld je stopt met
bepaalde activiteiten en daardoor valt er vermogen vrij en je zou dat eenmalig
uitkeren, dan is dat niet in strijd met het uitkeringsverbod (veel kritiek op). De
uitkering wordt opgevat als partiële liquidatie. Als het geldt verder niet kan worden
toegepast of ingezet voor het doel van de rechtspersoon, mag dit dus in principe
, worden uitgekeerd. Dus echt overtollig. Waarom maakt dit uit? Een uitkering in strijd
met het uitkeringsverbod is in strijd met de wet en dat betekent dat het een
onverschuldigde betaling is (geen rechtsgeldige titel voor het ontvangen van de
betaling). Het moet worden terugbetaald aan de vereniging of stichting (inclusief
wettelijke rente). Los daarvan is het een doeloverschrijding (2:7). Kan ook
onbehoorlijke taakvervulling zijn (bestuurders die hebben meegewerkt aan de
verboden transactie kunnen risico lopen op bestuurdersaansprakelijkheid (2:9). Dan
moeten zij een schadevergoeding betalen. Bij faillissement kunnen bestuurders ook
worden aangesproken voor het tekort in de boedel. En eventueel kan er nog sprake
zijn van misbruik van recht (3:13) → dus bestuurders die aan zichzelf zo’n bedrag
doen toekomen.
Discussiepunt in de praktijk: staat het winstuitkeringsverbod in de weg aan het betalen van
salaris of onkostenvergoeding aan bestuurders?
Nee, bestuurders mogen best een redelijk salaris ontvangen. Dit wordt niet beschouwd als een
uitkering, maar als een betaling om baat (er staat een tegenprestatie tegenover). Het moet dus
wel marktconform zijn. Parlementaire behandeling: stichting opgericht die een kliniek in
stand houdt met een oprichter, geneesheer, directeur of bestuurder → Als de gehele winst van
de V&S nodig is om het salaris van de bestuurder/oprichter te betalen, wordt het
uitkeringsverbod overtreden, omdat de activiteit dan ten dienste staat van het genereren van
dat salaris. Stichting als commercieel vehikel voor je eigen doeleinden, daarvoor is het niet
bedoeld.
Ook discussie over:
- Kunnen pensioenstichtingen (2:304) wel gehandhaafd worden in het licht van het
uitkeringsverbod? De pensioenstichting beheert geld ten behoeve van deelnemers die
een overeenkomst hebben met de stichting op basis waarvan te zijner tijd uitkeringen
aan de deelnemers worden gedaan. Er werd gesteld dat dit waarschijnlijk niet in strijd
is met het uitkeringsverbod is. Het wordt namelijk gezien als een tegenprestatie,
omdat de deelnemers geld in het pensioenfonds hebben gestopt dat zij beleggen en
vervolgens krijgen zij een deel van dat rendement later weer terug. Zit wel spanning
in als de pensioenstichting gaat ondernemen met dat vermogen.
- De wetgever heeft dit opgelost door in de wet op te nemen dat in die
verhouding geen sprake is van overtreding van het uitkeringsverbod
Incidentele uitkeringen zijn hiervoor al besproken → daardoor gaat de vereniging of stichting
nog niet lijken op een NV of BV.
- Een STAK (Stichting Administratiekantoor) houdt de aandelen in een vennootschap
en geeft certificaten uit. De STAK is juridisch aandeelhouder en oefent het stemrecht
uit, terwijl de certificaathouders (bijvoorbeeld de kinderen) recht hebben op de
waarde en de winst, maar geen stemrecht in de algemene vergadering. In een
familiebedrijf kan dat handig zijn als ouders niet willen dat alle kinderen
I. Inleiding, Belang en Rechtsvormen (Boek 2 BW)
Notarissen spelen in de praktijk een cruciale rol bij de advisering en structurering van
rechtspersonen en rechtspersonenrechtelijke structuren.
A. Economisch Belang
Verenigingen en stichtingen (V&S) vormen een belangrijk deel van de Nederlandse
economie. Ongeveer 14 tot 15% van de werkgelegenheid en het nationaal product in
Nederland wordt gegenereerd door non-profit organisaties. V&S worden niet alleen gebruikt
voor maatschappelijke organisaties, maar ook voor complexe internationale structuren en
voor de certificering van vermogen (bijvoorbeeld aandelen via een Stichting
Administratiekantoor (STAK)).
Er zijn complexe en vaak onverwachte toepassingen van verenigingen en stichtingen in de
praktijk:
Door de hoge huizenprijzen ziet men tegenwoordig veel dat kleinere woningen in het bezit
komen van een vereniging. Het lidmaatschap van die vereniging verleent vervolgens het recht
op gebruik van een deel van de woning (bijvoorbeeld een slaapkamer en gezamenlijk gebruik
van de keuken). Dit illustreert een economisch belang van het lid.
Praktijkvoorbeeld dat als waarschuwing dient voor notarissen over het belang van de
toekomstige werking van een rechtsvorm, betreft een coöperatie – ook wel een flatcoöperatie
genoemd – die eigenaar was van een flatgebouw. De bestuurders van deze coöperatie waren
tevens lid. In de loop der jaren gebeurde het dat, wanneer leden vertrokken, de bestuurders
het gebruiksrecht van deze leden opkochten en vervolgens gingen verhuren aan derden.
Hierdoor ontstond een situatie waarin uiteindelijk nog slechts een handvol leden – vijf in
totaal – deel uitmaakten van de coöperatie, terwijl het merendeel van de bewoners huurders
waren die geen lid waren.
Toen het flatgebouw uiteindelijk werd verkocht en de coöperatie werd geliquideerd, kwam
het overschot aan winst volledig ten goede aan die vijf resterende leden. Dit resultaat was
echter nooit de bedoeling van de coöperatieve structuur. De casus maakt duidelijk dat
notarissen bij het opstellen van statuten niet alleen moeten letten op de juridische vorm op het
moment van oprichting, maar ook moeten nadenken over de werking van de structuur op de
lange termijn.
B. Indeling van Rechtsvormen
De rechtsvormen in Boek 2 BW worden verdeeld in twee hoofdgroepen:
,1. Non-profit:
- Vereniging (twee vormen: informele vereniging / vereniging met volledige
rechtsbevoegdheid).
- Stichting. In NL hebben we maar 1 variant. Als je een land tegenkomt met veel
varianten dan wijst dat op minder flexibiliteit.
2. For-profit: Rechtsvormen ontwikkeld om winst te behalen en uit te keren aan deelnemers
(leden/aandeelhouders).
- Coöperatie (Coöp).
- Onderlinge Waarborgmaatschappij (OWM).
- Kapitaalvennootschappen (NV/BV).
Er zijn ook nog rechtspersonen geregeld buiten Boek 2 zoals de VvE (Boek 5), EESV (dat is
een contractueel samenwerkingsverband, maar heeft rechtspersoonlijkheid in het NL-recht),
de SCE (Europese coöperatieve vennootschap) en de SE (Europese naamloze vennootschap),
geregeld in Europese verordeningen. Bij de VvE worden bepaalde bepalingen van Boek 2
van overeenkomstige toepassing verklaard en bepaalde worden buiten toepassing verklaard.
VvE kan niet fuseren, niet omzetten, die bepalingen zijn uitgesloten. Als het gaat om
vernietiging van een besluit van zo’n VvE heb je niet 1 jaar vervaltermijn en dan moet je niet
bij de rechtbank zijn maar bij de kantonrechter.
Ook bijzonder bij de VvE: als je eigenaar bent van een appartementsrecht, dan ben je van
rechtswege lid van die vereniging. Dat is bijzonder, want in principe zegt de vrijheid van
vereniging dat je niet gedwongen kan worden om lid te worden of lid te blijven van een
privaatrechtelijke organisatie. Dit is dus een uitzondering op de hoofdregel. Het verplichte
lidmaatschap is noodzakelijk voor de structuur van de VvE om gemeenschappelijk eigendom
te beheren.
Vergelijkbare regeling bij de OWM: noodzakelijkheid van het lidmaatschap in relatie tot het
doel van de rechtspersoon. Het uitgangspunt is dat de verzekerden ook leden zijn.
II. Het Winstuitkeringsverbod (Non-profit kenmerk)
Verenigingen en stichtingen mogen wel een onderneming drijven (commercieel zijn). De
non-profit status betekent een verbod of beperking op het doen van winstuitkeringen. De
winst moet worden gebruikt voor het realiseren van het doel van de rechtspersoon.
Drijven van een commerciële onderneming met V of S komt heel vaak voor, je duidt ze vaak
ook aan als een maatschappelijke onderneming, bijvoorbeeld ziekenhuizen,
onderwijsinstellingen etc. Onderneming want: bieden diensten aan in ruil voor een
tegenprestatie, maar ze zijn niet gericht op het behalen van (bovenmatige) winst.
A. Wettelijke Basis, klein verschil in formulering
1. Vereniging (Art. 2:26 lid 3 BW): Mag geen winst onder haar leden verdelen. Onder leden
wordt ook verstaan leden van een orgaan of het bestuur
,2. Stichting (Art. 2:285 lid 3 BW): Het doel van de stichting mag niet inhouden het doen van
uitkeringen aan oprichters of orgaanbemanners, noch aan derden, tenzij ten aanzien van deze
laatsten sprake is van een uitkering met een ideële of sociale strekking. Wat betekent dat dan,
het doel? Gaat het om het statutaire doel? Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het niet
alleen om het statutaire doel gaat, maar ook om de feitelijke werkzaamheid en de feitelijke
gang van zaken (net zoals bij de vereniging); dit is bepalend, ook bij de stichting.
Participatieovereenkomst en Winstuitkering
Het discussiepunt draait om de vraag of een stichting contractuele afspraken kan maken die
leiden tot een winstuitkering, bijvoorbeeld via een participatieovereenkomst.
Inbreng van Vermogen: een partij verschaft eigen vermogen aan de stichting. Er wordt
overeengekomen dat als de stichting een exploitatieoverschot (winst) behaalt, krijgt de partij
die het vermogen inbracht daar een deel van uitbetaald.
De kern van de discussie is of het feit dat deze betalingen plaatsvinden op grond van een
overeenkomst het uitkeringsverbod (Art. 2:285 lid 3 BW) omzeilt. Sommige auteurs vinden
dat dit moet kunnen, maar Van Veen stelt dat dit in strijd is met het uitkeringsverbod. Het is
irrelevant of de uitkering voortkomt uit de statuten of uit een overeenkomst. De wet kijkt naar
de feitelijke werkzaamheid en de feitelijke gang van zaken van de stichting. De figuur die
wordt beschreven (het verschaffen van eigen vermogen in ruil voor een deel van de winst) is
contractueel gelijk aan een aandeel in een NV of BV.
Conclusie van de docent: Het feit dat de uitkering plaatsvindt op basis van een overeenkomst,
wil niet zeggen dat er geen strijd is met het uitkeringsverbod. Zo'n constructie waarbij het
risicodragende vermogen wordt ingebracht met het oog op winstdeling, wordt gezien als
strijdig met de typologische kenmerken van de stichting.
Uitzonderingen:
- Beperkt Coöperatief Doel: V&S mogen een beperkt coöperatief doel nastreven,
beperkt tot kostenbesparing (bijvoorbeeld inkoop of verkoop van goederen/diensten
aan leden tegen kostprijs) → in principe is dit een bevoordeling, maar als het alleen
gericht is op het besparen van kosten dan mag het.
- Het wordt lastiger als je een vereniging hebt die bepaalde diensten aanbiedt
aan derden en aan leden en daar winst mee genereert en die winst die zij heeft
behaald door op de markt te opereren gaat gebruiken om de leden extra
korting te geven. Dan ga je commercieel de markt op om voordeel toe te
sluizen aan leden.
- Parl. GS: Als je op incidentele basis een uitkering doet (bijvoorbeeld je stopt met
bepaalde activiteiten en daardoor valt er vermogen vrij en je zou dat eenmalig
uitkeren, dan is dat niet in strijd met het uitkeringsverbod (veel kritiek op). De
uitkering wordt opgevat als partiële liquidatie. Als het geldt verder niet kan worden
toegepast of ingezet voor het doel van de rechtspersoon, mag dit dus in principe
, worden uitgekeerd. Dus echt overtollig. Waarom maakt dit uit? Een uitkering in strijd
met het uitkeringsverbod is in strijd met de wet en dat betekent dat het een
onverschuldigde betaling is (geen rechtsgeldige titel voor het ontvangen van de
betaling). Het moet worden terugbetaald aan de vereniging of stichting (inclusief
wettelijke rente). Los daarvan is het een doeloverschrijding (2:7). Kan ook
onbehoorlijke taakvervulling zijn (bestuurders die hebben meegewerkt aan de
verboden transactie kunnen risico lopen op bestuurdersaansprakelijkheid (2:9). Dan
moeten zij een schadevergoeding betalen. Bij faillissement kunnen bestuurders ook
worden aangesproken voor het tekort in de boedel. En eventueel kan er nog sprake
zijn van misbruik van recht (3:13) → dus bestuurders die aan zichzelf zo’n bedrag
doen toekomen.
Discussiepunt in de praktijk: staat het winstuitkeringsverbod in de weg aan het betalen van
salaris of onkostenvergoeding aan bestuurders?
Nee, bestuurders mogen best een redelijk salaris ontvangen. Dit wordt niet beschouwd als een
uitkering, maar als een betaling om baat (er staat een tegenprestatie tegenover). Het moet dus
wel marktconform zijn. Parlementaire behandeling: stichting opgericht die een kliniek in
stand houdt met een oprichter, geneesheer, directeur of bestuurder → Als de gehele winst van
de V&S nodig is om het salaris van de bestuurder/oprichter te betalen, wordt het
uitkeringsverbod overtreden, omdat de activiteit dan ten dienste staat van het genereren van
dat salaris. Stichting als commercieel vehikel voor je eigen doeleinden, daarvoor is het niet
bedoeld.
Ook discussie over:
- Kunnen pensioenstichtingen (2:304) wel gehandhaafd worden in het licht van het
uitkeringsverbod? De pensioenstichting beheert geld ten behoeve van deelnemers die
een overeenkomst hebben met de stichting op basis waarvan te zijner tijd uitkeringen
aan de deelnemers worden gedaan. Er werd gesteld dat dit waarschijnlijk niet in strijd
is met het uitkeringsverbod is. Het wordt namelijk gezien als een tegenprestatie,
omdat de deelnemers geld in het pensioenfonds hebben gestopt dat zij beleggen en
vervolgens krijgen zij een deel van dat rendement later weer terug. Zit wel spanning
in als de pensioenstichting gaat ondernemen met dat vermogen.
- De wetgever heeft dit opgelost door in de wet op te nemen dat in die
verhouding geen sprake is van overtreding van het uitkeringsverbod
Incidentele uitkeringen zijn hiervoor al besproken → daardoor gaat de vereniging of stichting
nog niet lijken op een NV of BV.
- Een STAK (Stichting Administratiekantoor) houdt de aandelen in een vennootschap
en geeft certificaten uit. De STAK is juridisch aandeelhouder en oefent het stemrecht
uit, terwijl de certificaathouders (bijvoorbeeld de kinderen) recht hebben op de
waarde en de winst, maar geen stemrecht in de algemene vergadering. In een
familiebedrijf kan dat handig zijn als ouders niet willen dat alle kinderen
