Hoofdstuk 1: de wens van de soeverein
Hoe rechtsregels en andere regels (sociale) onderscheiden? Antwoord van
John Austin een beschrijving geven van het recht zonder uitspraken te
doen over de verdiensten van dat recht.
John Austin
Droge & stroef geformuleerde teksten. Theorie is zo kaal, dat zijn theorie
geschikt is als kapstok
ASPECTEN VAN AUSTIN’S THEORIE
1. Bevelen: recht op neutrale/objectieve manier definiëren, los of het
(on)rechtvaardig is
Tekst I.1
Wensuiting= degene die kwaad toebrengt in het geval dat de wens
wordt genegeerd, drukt een bevel uit door zijn wens aan te
kondigen.
Deze kwaad= sanctie
Superioriteit= macht om naleving van een wens af te dwingen
Bevel=plicht
Wetten zijn bevelen, bevelen kunnen enkel uitgevaardigd worden
door superieuren
Rechtsregels zijn wensuitingen van een superieur gepaard met de
dreiging tot sanctie als de wet niet wordt nagekomen=
rechtsregels voor niet-juristen
BEVEL= uiting/aankondiging+macht+doel
2. Soeverein: enkel superieuren die soeverein zijn kunnen bevelen
Tekst I.2
Soeverein= een persoon/instantie aan wie het grote deel van
bevolking gehoorzaamt, maar die niet zelf gehoorzaamt aan een
hogere macht. : politiek & onafhankelijk
Alleen bevelen van soevereinen tellen als recht (bv niet van
een baas)
Onafhankelijke politieke samenleving: een aanwijsbare
menselijke superieur die zelf niet de gewoonte heeft om aan een
andere superieur te gehoorzamen doorgaans wel de
gehoorzaamheid heeft van het merendeel van de bevolking van een
samenleving.
3. Algemeen: bevel moet algemeen zijn
Tekst I.3: 2 soorten bevelen
, - Wetten/regels: bevel is in het algemeen verplicht om een bepaalde
klasse van handelingen te verrichten of na te laten. (Klasse of
beschrijving handeling= wet/regel)
Vb. bevelen om elke dag op zelfde uur op te staan
- Incidenteel/bijzondere bevel: bevel is verplicht tot een specifieke
handeling of tot handelingen die op een specifieke en individuele
manier wordt bepaald. bv. Bevelen om iets te zeggen (niet altijd)
Wet is pas algemeen als deze is gericht aan een algemeen
geformuleerde categorie normadressaten regel is geen regels
als het betrekking heeft op 1 individu (mr. Janse) Pas als de regel
betrekking heeft op alle burgers (alle mr Janse) is die algemeen.
4. Soeverein als enige rechtsbron
‘Bevelen van superieur (soeverein) zijn de enige bron van het recht’.
Tegenwerpingen:
1. Gewoonterecht: recht ontstaat uit stilzwijgende afspraken en
gewoonten. Groeit historisch en kristalliseert geleidelijk tot recht.
2. Rechterlijk recht (common law): recht wordt gevormd door
rechters. Bestaat uit precedenten, gewoonterecht en algemene
beginselen. Geen louter wetgeversrecht.
Austin is echter van geen van beide onder de indruk
Tekst I.4
Gewoonterecht behoort tot het positieve recht voor zover het wordt
gehandhaafd door rechter.
- Wordt spontaan nageleefd door de rechtssubjecten
- Niet vastgelegd door de politieke superieuren
- Gewoonte= een gedragsregel die de rechtssubjecten spontaan in
acht nemen, dus niet als naleving van een wet die door een politieke
superieur is vastgesteld.
REGELS VAN POSITIEF MORAAL
Ontspringen vanuit de imstemming van de rechtssubjecten,
NIET vanuit instemming politieke superieuren
POSITIEF RECHT als
De gewoonte als wet wordt aanvaard door de rechter & de
rechterlijke uitspraken die erop zijn gebaseerd, worden
afgedwongen door macht van staat.
OMZETTING WETTELIJKE REGEL
Dan in feite vastgesteld door de soevereine wetgever
Rechtersrecht directe product van rechters: fout om te veronderstellen dat
dit rechtersrecht de wil van de soevereine wetgever verwoord.
Het positieve recht (gewoonlijk
gewoonterecht) wordt genoemd door de staat en wordt vastgesteld op een
directe of indirecte manier en daardoor een bevelskarakter heeft.
, Volgens Austin zijn er 2 manieren om gewoonterecht te begrijpen:
1. Gewoonterecht als positief moraal
Feitelijk bestaande morele opvattingen over goed/kwaad,
toegestaan/verboden. Bestaan berust op instemming van
mensen. Geen recht, slechts morele regels.
2. Gewoonterecht als positief recht
Gewoonterecht wordt erkend en bekrachtigd door wetgever.
Gelding komt niet door acceptatie door burgers, maar door
erkenning door de soeverein + sanctie.
Het positieve recht (door de soeverein vastgestelde wetten)
wordt volgens Austin alleen als geldig recht beschouwd.
Besluit: het gewoonterecht en rechtersrecht kunnen enkel beschouwd
worden als ‘echt’ recht voor zover het bekrachtigd is door het bevel van de
soeverein.
BESLUIT; alle recht is overheidsrecht, uitgevaardigd door een soevereine
wetgever, begeleid door sancties, toegepast door rechter op bijzondere
gevallen te gehoorzamen door onderdaan.
Hoofdstuk 2: de macht der gewoonte
Austin: kritisch op degenen die menen dat gewoonterecht tot het recht
moet worden gerekend
Eugen Ehrlich: ‘gewoonterecht is belangrijker dan het juristenrecht’
Perspectief van de antropoloog (rechtspositivistisch)
Gewoonterecht is de moeder van het officiële recht, geen aanvulling.
Ehrlich meent dat men juist bij het gewoonterecht terecht moet zijn om te
begrijpen wat recht is.
Tekst II.1
Rechterlijk perspectief: recht is een regel waarmee de rechter de
juridische geschillen die hem voorgelegd worden kan beslissen. Focus op:
rechtszaken, uitspraken, wetten
Probleem volgens Ehrlich: regels van rechters ≠ regels die mensen
dagelijks volgen. Juristen verwarren beslisregels van rechters met
gedragsregels van mensen. Onterechte aanname:
mensen passen zich automatisch aan aan wat rechters beslissen.
Levend recht= recht dat ontstaat in de samenleving zelf. Gebaseerd op
gewoontes, sociale regels, dagelijkse praktijk. Regels van fatsoen, werk,…
<-> juristenrecht: recht waar je bewust van wordt op moment dat je je er
niet aan houdt?
, Kernidee: Echte recht vind je niet enkel in wetten en rechtbanken, maar je
moet kijken naar hoe mensen feitelijk leven en handelen. Rechters hebben
invloed, maar bepalen niet alles. Recht is vooral een sociaal
verschijnsel. Om recht te begrijpen moet je de samenleving bestuderen.
Wederzijdse verwachtingen
Wat betekent ‘gewoonte’ in gewoonterecht?
- Feitelijke bewering ‘K maakt elke dag een wandeling om vijf uur’
- Normatieve bewering ‘K hoort elke dag een wandeling te maken om
vijf uur’
Om te begrijpen wat recht is, moeten we ons buigen over de vraag
waaraan regels in het algemeen hun bindende kracht aan danken.
Lon Fuller: ‘bestudering van gewoonterecht stelt ons in staat te
begrijpen wat functie van recht is’
Tekst II.2
Wnr wordt herhaald gedrag een verplichting. Enkel herhaling is niet
genoeg voor verplichting.
Oplossing: Opinio necessitatis
Gewoonterecht ontstaat als mensen zich herhaaldelijk op een
bepaalde manier gedragen én dit doen uit een gevoel van
verplichting.
Probleem volgens Fuller: in duidelijke gevallen Tautologie
(cirkel-redenering: het is recht omdat men denkt dat het recht is).
In nieuwe gevallen geen oplossing.
Oplossing volgens Fuller: een verplichting ontstaat wanneer
1. A gedraagt zich herhaaldelijk op een bepaalde manier
tegenover B
2. B mag redelijkerwijs verwachten dat A dit in de toekomst
opnieuw zal doen
3. B past zijn gedrag of plannen daarop aan
Dan ontstaat er een verplichting van A tegenover B, ook als A dat
niet heeft beloofd.
Als dit patroon zich verspreidt en meerdere mensen gaan hun gedrag op
elkaar afstemmen, ontstaat een algemene gewoonteregel
Gewoonterecht groeit dus uit: interacties, wederzijdse verwachtingen,
vertrouwen,…
Recht ontstaat uit stabiele patronen van wederzijdse verwachtingen
waarop mensen hun gedrag baseren.
Hoe rechtsregels en andere regels (sociale) onderscheiden? Antwoord van
John Austin een beschrijving geven van het recht zonder uitspraken te
doen over de verdiensten van dat recht.
John Austin
Droge & stroef geformuleerde teksten. Theorie is zo kaal, dat zijn theorie
geschikt is als kapstok
ASPECTEN VAN AUSTIN’S THEORIE
1. Bevelen: recht op neutrale/objectieve manier definiëren, los of het
(on)rechtvaardig is
Tekst I.1
Wensuiting= degene die kwaad toebrengt in het geval dat de wens
wordt genegeerd, drukt een bevel uit door zijn wens aan te
kondigen.
Deze kwaad= sanctie
Superioriteit= macht om naleving van een wens af te dwingen
Bevel=plicht
Wetten zijn bevelen, bevelen kunnen enkel uitgevaardigd worden
door superieuren
Rechtsregels zijn wensuitingen van een superieur gepaard met de
dreiging tot sanctie als de wet niet wordt nagekomen=
rechtsregels voor niet-juristen
BEVEL= uiting/aankondiging+macht+doel
2. Soeverein: enkel superieuren die soeverein zijn kunnen bevelen
Tekst I.2
Soeverein= een persoon/instantie aan wie het grote deel van
bevolking gehoorzaamt, maar die niet zelf gehoorzaamt aan een
hogere macht. : politiek & onafhankelijk
Alleen bevelen van soevereinen tellen als recht (bv niet van
een baas)
Onafhankelijke politieke samenleving: een aanwijsbare
menselijke superieur die zelf niet de gewoonte heeft om aan een
andere superieur te gehoorzamen doorgaans wel de
gehoorzaamheid heeft van het merendeel van de bevolking van een
samenleving.
3. Algemeen: bevel moet algemeen zijn
Tekst I.3: 2 soorten bevelen
, - Wetten/regels: bevel is in het algemeen verplicht om een bepaalde
klasse van handelingen te verrichten of na te laten. (Klasse of
beschrijving handeling= wet/regel)
Vb. bevelen om elke dag op zelfde uur op te staan
- Incidenteel/bijzondere bevel: bevel is verplicht tot een specifieke
handeling of tot handelingen die op een specifieke en individuele
manier wordt bepaald. bv. Bevelen om iets te zeggen (niet altijd)
Wet is pas algemeen als deze is gericht aan een algemeen
geformuleerde categorie normadressaten regel is geen regels
als het betrekking heeft op 1 individu (mr. Janse) Pas als de regel
betrekking heeft op alle burgers (alle mr Janse) is die algemeen.
4. Soeverein als enige rechtsbron
‘Bevelen van superieur (soeverein) zijn de enige bron van het recht’.
Tegenwerpingen:
1. Gewoonterecht: recht ontstaat uit stilzwijgende afspraken en
gewoonten. Groeit historisch en kristalliseert geleidelijk tot recht.
2. Rechterlijk recht (common law): recht wordt gevormd door
rechters. Bestaat uit precedenten, gewoonterecht en algemene
beginselen. Geen louter wetgeversrecht.
Austin is echter van geen van beide onder de indruk
Tekst I.4
Gewoonterecht behoort tot het positieve recht voor zover het wordt
gehandhaafd door rechter.
- Wordt spontaan nageleefd door de rechtssubjecten
- Niet vastgelegd door de politieke superieuren
- Gewoonte= een gedragsregel die de rechtssubjecten spontaan in
acht nemen, dus niet als naleving van een wet die door een politieke
superieur is vastgesteld.
REGELS VAN POSITIEF MORAAL
Ontspringen vanuit de imstemming van de rechtssubjecten,
NIET vanuit instemming politieke superieuren
POSITIEF RECHT als
De gewoonte als wet wordt aanvaard door de rechter & de
rechterlijke uitspraken die erop zijn gebaseerd, worden
afgedwongen door macht van staat.
OMZETTING WETTELIJKE REGEL
Dan in feite vastgesteld door de soevereine wetgever
Rechtersrecht directe product van rechters: fout om te veronderstellen dat
dit rechtersrecht de wil van de soevereine wetgever verwoord.
Het positieve recht (gewoonlijk
gewoonterecht) wordt genoemd door de staat en wordt vastgesteld op een
directe of indirecte manier en daardoor een bevelskarakter heeft.
, Volgens Austin zijn er 2 manieren om gewoonterecht te begrijpen:
1. Gewoonterecht als positief moraal
Feitelijk bestaande morele opvattingen over goed/kwaad,
toegestaan/verboden. Bestaan berust op instemming van
mensen. Geen recht, slechts morele regels.
2. Gewoonterecht als positief recht
Gewoonterecht wordt erkend en bekrachtigd door wetgever.
Gelding komt niet door acceptatie door burgers, maar door
erkenning door de soeverein + sanctie.
Het positieve recht (door de soeverein vastgestelde wetten)
wordt volgens Austin alleen als geldig recht beschouwd.
Besluit: het gewoonterecht en rechtersrecht kunnen enkel beschouwd
worden als ‘echt’ recht voor zover het bekrachtigd is door het bevel van de
soeverein.
BESLUIT; alle recht is overheidsrecht, uitgevaardigd door een soevereine
wetgever, begeleid door sancties, toegepast door rechter op bijzondere
gevallen te gehoorzamen door onderdaan.
Hoofdstuk 2: de macht der gewoonte
Austin: kritisch op degenen die menen dat gewoonterecht tot het recht
moet worden gerekend
Eugen Ehrlich: ‘gewoonterecht is belangrijker dan het juristenrecht’
Perspectief van de antropoloog (rechtspositivistisch)
Gewoonterecht is de moeder van het officiële recht, geen aanvulling.
Ehrlich meent dat men juist bij het gewoonterecht terecht moet zijn om te
begrijpen wat recht is.
Tekst II.1
Rechterlijk perspectief: recht is een regel waarmee de rechter de
juridische geschillen die hem voorgelegd worden kan beslissen. Focus op:
rechtszaken, uitspraken, wetten
Probleem volgens Ehrlich: regels van rechters ≠ regels die mensen
dagelijks volgen. Juristen verwarren beslisregels van rechters met
gedragsregels van mensen. Onterechte aanname:
mensen passen zich automatisch aan aan wat rechters beslissen.
Levend recht= recht dat ontstaat in de samenleving zelf. Gebaseerd op
gewoontes, sociale regels, dagelijkse praktijk. Regels van fatsoen, werk,…
<-> juristenrecht: recht waar je bewust van wordt op moment dat je je er
niet aan houdt?
, Kernidee: Echte recht vind je niet enkel in wetten en rechtbanken, maar je
moet kijken naar hoe mensen feitelijk leven en handelen. Rechters hebben
invloed, maar bepalen niet alles. Recht is vooral een sociaal
verschijnsel. Om recht te begrijpen moet je de samenleving bestuderen.
Wederzijdse verwachtingen
Wat betekent ‘gewoonte’ in gewoonterecht?
- Feitelijke bewering ‘K maakt elke dag een wandeling om vijf uur’
- Normatieve bewering ‘K hoort elke dag een wandeling te maken om
vijf uur’
Om te begrijpen wat recht is, moeten we ons buigen over de vraag
waaraan regels in het algemeen hun bindende kracht aan danken.
Lon Fuller: ‘bestudering van gewoonterecht stelt ons in staat te
begrijpen wat functie van recht is’
Tekst II.2
Wnr wordt herhaald gedrag een verplichting. Enkel herhaling is niet
genoeg voor verplichting.
Oplossing: Opinio necessitatis
Gewoonterecht ontstaat als mensen zich herhaaldelijk op een
bepaalde manier gedragen én dit doen uit een gevoel van
verplichting.
Probleem volgens Fuller: in duidelijke gevallen Tautologie
(cirkel-redenering: het is recht omdat men denkt dat het recht is).
In nieuwe gevallen geen oplossing.
Oplossing volgens Fuller: een verplichting ontstaat wanneer
1. A gedraagt zich herhaaldelijk op een bepaalde manier
tegenover B
2. B mag redelijkerwijs verwachten dat A dit in de toekomst
opnieuw zal doen
3. B past zijn gedrag of plannen daarop aan
Dan ontstaat er een verplichting van A tegenover B, ook als A dat
niet heeft beloofd.
Als dit patroon zich verspreidt en meerdere mensen gaan hun gedrag op
elkaar afstemmen, ontstaat een algemene gewoonteregel
Gewoonterecht groeit dus uit: interacties, wederzijdse verwachtingen,
vertrouwen,…
Recht ontstaat uit stabiele patronen van wederzijdse verwachtingen
waarop mensen hun gedrag baseren.
