Week 1 – de arbeidsovereenkomst
De arbeidsovereenkomst
Definitie van de arbeidsovereenkomst
Art. 7:610 lid 1 BW: ‘De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de
werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere
tijd arbeid te verrichten.’
Drie essentialia/deelvereisten:
Arbeid
Loon
In dienst van (het gezagscriterium)
Er zou nog een vierde vereiste, gedurende zekere tijd, onderscheid kunnen worden. Dit heeft in de
praktijk niet echt zin.
Art. 7:610 BW is van dwingend recht. Partijen kunnen de bescherming niet wegcontracteren, als er
sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar zij kunnen ook niet bepalen dat een contractuele relatie
een arbeidsovereenkomst is, als dat niet zo is.
‘The relationship between the parties is determined by the law, not by the label the parties choose to
put on it.’ (HR 10 oktober 2003)
Een aantal voorbeelden van arresten waarin aan deze vereisten getoetst wordt zijn HR 16 februari
2021, HR 15 juni 2021, HR 5 augustus 2021 en HR 13 september 2021 (FNV/Uber).
Arbeid
Er moet een verplichting zijn om arbeid te verrichten om te spreken over een arbeidsovereenkomst
(Van der Male/Den Hoedt). Bij platformarbeid (Deliveroo, Uber etc.) is het werk in principe
vrijblijvend; men kan een klus accepteren of niet. Toch is hier wel sprake van arbeid.
Arbeid is een ruim begrip. Zelfs slapen kan arbeid zijn (Jebliouazzani/Casa Migrantes). Er is alleen
sprake van arbeid als de arbeid van productieve waarde is voor de werkgever. Als de arbeid primair
gericht is op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring, dan is geen sprake van een
arbeidsovereenkomst (Hesseling/ Stichting ombudsman). Bij promovendi is er wel sprake van arbeid,
omdat hun promotie een bijdrage levert voor de universiteit (UvA/beurspromovendi).
De verplichting om arbeid te verrichten is een persoonlijke verplichting (art. 7:659 BW). De
werknemer kan die verplichting niet eenzijdig overdragen. Maar: zie de conclusie van de A-G bij
Gemeente Amsterdam/X. De inhoud van de conclusie moeten we lezen en kennen. De persoonlijke
arbeidsverplichting betekent dat een arbeidsovereenkomst alleen gesloten kan worden door een
natuurlijk persoon.
Loon
Loon i.d.z.v. art. 7:610 BW is een heel ruim begrip. Loon is de door de werkgever aan de werknemer
krachtens de arbeidsovereenkomst verschuldigde vergoeding ter zake van de bedongen arbeid
(Zaal/Gossink). Iedere op geld waardeerbare tegenprestatie, anders dan pensioen is loon.
Dit kan bijv. een leaseauto zijn, maar ook scholing en inwoning kunnen loon zijn. (Huize Bethesda)
Gezag
Er moet sprake zijn van een gezagsverhouding: de werkgever oefent gezag uit en kan instructies
geven (art. 7:660 BW).
Er bestaan twee verschillende soorten instructies: materiele en formele instructies.
Materieel: de aanwijzingen en instructies hebben betrekking op de inhoud van het werk.
Formeel: instructies ten aanzien van de formele kant van de relatie; wanneer wordt er gewerkt, hoe
moet ziek worden gemeld, hoe moeten vakantiedagen opgenomen worden etc.
Het feit dat een persoon geen werkinhoudelijke instructies van zijn werkgever kan krijgen, staat niet
aan de gezagsverhouding in de weg, als de werkgever instructies kan geven ten aanzien van de
,formele kant van de relatie. Dit is het formele criterium dat naast het materiele criterium bestaat.
(Imam)
Veel beroepen worden in grote mate zelfstandig verricht ten aanzien van de inhoud van het werk.
Denk bijv. aan de advocaat, arts of piloot. Vereist is daarom niet dat de instructies daadwerkelijk
gegeven worden; voldoende is dat instructies gegeven kunnen worden.
De aanwezigheid van een ondergeschiktheidsverhouding wordt tegenwoordig beoordeeld aan de hand
van verschillende factoren, zoals de vraag of de arbeid binnen een organisatorisch verband wordt
verricht, of de arbeid een duurzaam of incidenteel karakter heeft, voor wiens risico het werk wordt
gedaan, of de werkgever sociale premies en loonbelasting inhoudt, of degene die werkt btw afdraagt,
of deze vakantiedagen krijgt en of deze andere aan het werknemerschap verbonden rechten geniet.
Let op: een opdrachtgever kan ook aanwijzingen geven aan een opdrachtnemer omtrent de uitvoering
van de opdracht. Het verschil is dat het in dat geval een specifieke opdracht betreft en de
aanwijzingen slechts betrekking hebben op de uitvoering, terwijl de arbeidsovereenkomst een in
beginsel onbepaalde inhoud heeft, die tijdens de arbeidsverhouding nader wordt ingevuld. De
gezagsverhouding van de arbeidsovereenkomst brengt daardoor een veel omvangrijkere aanwijzings-
of instructiebevoegdheid van de werkgever mee.
Het eminente belang van de arbeidsovereenkomst
De arbeidsovereenkomst is de toegangspoort naar arbeidsrechtelijke bescherming.
Veel bescherming van werkenden is ‘opgehangen’/’gekoppeld’ aan het bestaan van een
arbeidsovereenkomst. Denk hierbij bijv. aan titel 7.10 BW m.b.t. loon, vakantiedagen en
ontslagbescherming. Daarnaast ook aan het wettelijk minimumloon, cao’s, de WOR en sociale
zekerheid.
Soms maakt de wet een uitzondering en is de scope van de arbeidsrechtelijke bescherming verbreed
van arbeidsovereenkomsten naar andere ‘werkenden’ (bijv. art. 7:658 lid 4 BW). Dit zijn de
uitzonderingen die de regel bevestigen.
De partijen bij een arbeidsovereenkomst
De werkgever kan een natuurlijk persoon of een rechtspersoon zijn. De werknemer is per definitie een
natuurlijk persoon.
Bij beoordeling wie de werkgever is, komt het erop aan vast te stellen met wie de werknemer zich
heeft verbonden. Dat dient op grond van art. 3:33 en 3:35 BW te worden vastgesteld.
Als je je eenmaal hebt verbonden aan een bepaalde werkgever, kun je niet stilzwijgend overgaan in
het dienstverband van een ander. Dit is in strijd met de rechtszekerheid. (ABN AMRO/Malhi)
In ABN AMRO/Malhi stelde Malhi, die als uitzendkracht in dienst was van ABN AMRO, dat hij
stilzwijgend in dienst van ABN AMRO was gekomen. Dit was volgens de Hoge Raad onjuist, omdat
dat niet stilzwijgend kan.
Totstandkoming van de arbeidsovereenkomst
De totstandkoming is vormvrij: dit kan ook mondeling. Voor sommige bedingen (bijv.
proeftijdbeding) geldt wel een schriftelijkheidsvereiste. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan
alleen schriftelijk (art. 7:670b BW).
Belangrijke elementen van de arbeidsovereenkomst (zoals loon) moeten wel schriftelijk aan de
werknemer worden opgegeven (art. 7:655 BW). Dit moet binnen een maand na de aanvang van de
werkzaamheden.
Bij de totstandkoming gelden de wilsgebreken, net als andere bepalingen m.b.t. overeenkomsten,
onverkort (HR 7 februari 2020). Hierbij is van belang dat voor een beroep op bedrog niet is vereist
dat de arbeidsovereenkomst nutteloos is gebleken. Daarnaast blijkt uit het arrest dat de rechter
desgevraagd de werking deels aan vernietiging kan ontzeggen, als de gevolgen bezwaarlijk ongedaan
gemaakt kunnen worden.
,Rechtsvermoeden bestaan arbeidsovereenkomst
Art. 7:610a BW: ‘Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie
opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid
verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachten arbeidsovereenkomst.’
Het gaat om een rechtsvermoeden; het is dus weerlegbaar. Het enkele bestaan van een schriftelijk
document waaruit het bestaan van een andersoortige overeenkomst blijkt, is onvoldoende voor
weerlegging.
Dit artikel kan niet a contrario worden toegepast.
Ook als niet aan de criteria is voldaan, kan bewijs van het bestaan van een arbeidsovereenkomst door
de werknemer geleverd worden.
De loondoorbetalingsplicht
Art. 7:628 BW: geen arbeid, wel loon als de oorzaak van het niet kunnen werken voor risico van de
werkgever komt. Als het risico bij de werknemer ligt, krijgt hij geen loon.
Deze verplichting kan tijdelijk worden uitgesloten op grond van lid 5.
In de uitzendovereenkomst kan hier het eerste halfjaar van worden afgeweken (art. 6:691 lid 7 BW);
in de cao ABU is dit opnieuw 1,5 jaar (op grond van art. 7:691 lid 8 BW).
Een schorsing of op non-actiefstelling is “een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de
werkgever behoort te komen”, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-
actiefstelling verplicht is loon door te betalen. Dit is ook het geval indien de werkgever gegronde
redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-
actiefstelling te wijten is aan de werknemer zelf. (Van der Gulik/Vissers)
Wanneer een ontslag op staande voet door de rechter vernietigd is en de werkgever wil de werknemer
niet weer aan het werk laten gaan, dan is dat voor risico van de werkgever. (Wilco)
Institutioneel en contractueel stelsel
Bij de beoordeling van arbeidsrechtelijke vraagstukken kan men vaak vanuit twee theoretische
grondslagen redeneren: de contractuele en de institutionele theorie.
De contractuele theorie is een primair klassiek civilistische benadering, die het contract sterk bepalend
wil laten zijn voor de arbeidsverhouding. Deze theorie sluit aan bij de contractvrijheid.
De institutionele theorie legt de nadruk op het feit dat een werknemer onderdeel wordt van een
samenwerkingsverband, de onderneming, en dat de arbeidsverhouding daaraan zo nodig dient te
kunnen worden aangepast.
Casestudy de Volksbank
Deze zaak ging over de door de Volksbank ontslagen CFO Veuger. De vraag was of er sprake was
van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. De rechter overweegt dat een
belangrijk verschil tussen de arbeidsovereenkomst en andere overeenkomst is gelegen in de wijze
waarop en de voorwaarden waaronder de rechtsverhouding tot een einde komt. De onderliggende
ratio daarvoor is dat als arbeid in (juridische) ondergeschiktheid en (economische) onafhankelijkheid
wordt verricht – zoals tussen partijen bij de arbeidsovereenkomst het geval is – behoefte bestaat aan
een dwingendrechtelijk ontslagrecht dat de vooronderstelde ongelijkheid tussen de werkgever en de
werknemer compenseert, voorziet in een redelijkheidstoetsing van ontslagen en in een zekere mate
van inkomensbescherming bij werkloosheid, arbeidsongeschiktheid en ouderdom. Die noodzaak
bestaat niet (in dezelfde mate) indien van de bedoelde ondergeschiktheid en afhankelijkheid geen (of
beduidend minder) sprake is en de werker zich tegenover de werkverschaffer in een zodanige
maatschappelijke (en onderhandelings)positie bevindt dat hij invloed kan uitoefenen op de hoogte van
de beloning voor zijn werk en daardoor in staat is zelf voorzieningen te treffen die beschermen tegen
genoemde risico’s. Die invloed wordt verondersteld te bestaat tussen opdrachtgever en opdrachtnemer
of aannemer.
De rechter gaat ook in op Groen/Schoevers en de omstandigheid dat er nadien in de sfeer van
arbeidsverhoudingen veel is veranderd. Daarna bespreekt de rechter X/Gemeente Amsterdam.
De rechter beslist dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. De rechter overweegt dat het
gaat om professionele partijen met een vergelijkbare rechtskennis. Veuger wist dat de Volksbank een
, overeenkomst van opdracht aan wilde gaan en heeft hier nooit vragen over gesteld. Andere
directieleden hebben ook een overeenkomst van opdracht.
Groen/Schoevers en X/Gemeente Amsterdam
De partijbedoeling
Tot voor kort was de standaard het Groen/Schoevers-arrest. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat
bij de beantwoording van de vraag hoe de relatie tussen een werker en een werkverschaffer moet
worden gekwalificeerd, de partijbedoelingen van groot belang zijn. Hiernaast was ook van belang hoe
partijen feitelijk uitvoering gaven aan de overeenkomst (Agfa/Schoolderman) en wat de
maatschappelijke positie was (Groen/Schoevers).
In Agfa/Schoolderman had de werkneemster op basis van wisselende en op papier tijdelijke contracten
gewerkt en was geleidelijk hetzelfde werk gaan doen als het vaste personeel. Het oorspronkelijke
karakter van de arbeidsverhouding was volgens de Hoge Raad verloren gegaan, en tussen partijen was
een arbeidsverhouding ontstaan die zich inhoudelijk in (vrijwel) niets onderscheidde van de
arbeidsverhoudingen van vergelijkbaar vast personeel. De arbeidsverhouding moest dan ook op een
lijn worden gesteld met die van het vaste personeel, ook al was formeel niet een wekelijke vast aantal
arbeidsuren op vastgestelde tijden overeengekomen. De volgens de arbeidsovereenkomst formeel
bestaande vrijheid bestond in feite niet meer. De aanvankelijk overeengekomen arbeidsvoorwaarden
waren niet doorslaggevend, maar mede kwam betekenis toe aan de wijze waarop partijen in de
praktijk aan de arbeidsovereenkomst uitvoering gaven en aldus daaraan een andere inhoud hebben
gegeven.
Het ging in Groen/Schoevers om een werknemer die lessen gaf naast zijn belastingpraktijk en op
eigen verzoek geen arbeidsovereenkomst had gesloten. Deze werd niet beschermd toen de
opdrachtgever het contract beëindigde en hij zich alsnog op het feitelijk bestaan van een
arbeidsovereenkomst beriep. De Hoge Raad overwoog dat in dit geval doorslaggevende betekenis
toekwam aan de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd en
hoe zij daaraan vervolgens uitvoering hadden gegeven. Daarbij werd de maatschappelijke positie van
de opdrachtnemer in aanmerking genomen en met name dat de wijze van betaling op zijn initiatief tot
stand was gekomen. Dat leidde tot de conclusie dat er sprake was van een overeenkomst van
opdracht.
Advies van de Advocaat-Generaal
De maatstaf om te bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet anders: niet de
partijbedoeling, maar uitsluitend hoe partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de
overeenkomst. Dat draagt bij aan de beschermende werking van het arbeidsrecht.
Bij het gezagscriterium is het van belang of het werk organisatorisch ingebed is bij een
werkgever en of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering zijn.
Minder belangrijk is of sprake is van een instructiebevoegdheid van degene voor wie het werk
wordt verricht.
Er moet meer oog komen voor de economische realiteit en door de papieren werkelijkheid
heen geprikt worden. Wanneer arbeid buiten de dienstbetrekking wordt verricht, dan zal
sprake moeten zijn van een zekere mate van ondernemerschap. Zo niet, dan is er een
gezagsverhouding en dus een arbeidsovereenkomst.
HR 6 november 2020 (X/Gemeente Amsterdam of Plaatsingsovereenkomst)
Een bijstandsgerechtigde werkte in 2014/2015 via een plaatsingsovereenkomst met re-
integratiebedrijf Amsterdam. Zij werkte als servicedeskmedewerker bij gemeente Amsterdam.
Ondertussen loopt haar IOAW-uitkering door. In augustus 2015 krijgt zij een premie uitbetaald,
omdat zij zich aan de afspraken gehouden heeft. Naast haar werkt een aantal uitzendkrachten als
servicedeskmedewerker. Ook een aantal ambtenaren doen hetzelfde werk als zij. Ze wil in dienst
genomen worden. Mevrouw is daarom van mening dat ook zij een arbeidsovereenkomst heeft.
Kantonrechter en Hof Amsterdam: geen arbeidsovereenkomst, want de wil (partijbedoeling) van het
college van B&W was gericht op het WWB-traject/verkleinen afstand tot de arbeidsmarkt. Dat
De arbeidsovereenkomst
Definitie van de arbeidsovereenkomst
Art. 7:610 lid 1 BW: ‘De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de
werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere
tijd arbeid te verrichten.’
Drie essentialia/deelvereisten:
Arbeid
Loon
In dienst van (het gezagscriterium)
Er zou nog een vierde vereiste, gedurende zekere tijd, onderscheid kunnen worden. Dit heeft in de
praktijk niet echt zin.
Art. 7:610 BW is van dwingend recht. Partijen kunnen de bescherming niet wegcontracteren, als er
sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar zij kunnen ook niet bepalen dat een contractuele relatie
een arbeidsovereenkomst is, als dat niet zo is.
‘The relationship between the parties is determined by the law, not by the label the parties choose to
put on it.’ (HR 10 oktober 2003)
Een aantal voorbeelden van arresten waarin aan deze vereisten getoetst wordt zijn HR 16 februari
2021, HR 15 juni 2021, HR 5 augustus 2021 en HR 13 september 2021 (FNV/Uber).
Arbeid
Er moet een verplichting zijn om arbeid te verrichten om te spreken over een arbeidsovereenkomst
(Van der Male/Den Hoedt). Bij platformarbeid (Deliveroo, Uber etc.) is het werk in principe
vrijblijvend; men kan een klus accepteren of niet. Toch is hier wel sprake van arbeid.
Arbeid is een ruim begrip. Zelfs slapen kan arbeid zijn (Jebliouazzani/Casa Migrantes). Er is alleen
sprake van arbeid als de arbeid van productieve waarde is voor de werkgever. Als de arbeid primair
gericht is op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring, dan is geen sprake van een
arbeidsovereenkomst (Hesseling/ Stichting ombudsman). Bij promovendi is er wel sprake van arbeid,
omdat hun promotie een bijdrage levert voor de universiteit (UvA/beurspromovendi).
De verplichting om arbeid te verrichten is een persoonlijke verplichting (art. 7:659 BW). De
werknemer kan die verplichting niet eenzijdig overdragen. Maar: zie de conclusie van de A-G bij
Gemeente Amsterdam/X. De inhoud van de conclusie moeten we lezen en kennen. De persoonlijke
arbeidsverplichting betekent dat een arbeidsovereenkomst alleen gesloten kan worden door een
natuurlijk persoon.
Loon
Loon i.d.z.v. art. 7:610 BW is een heel ruim begrip. Loon is de door de werkgever aan de werknemer
krachtens de arbeidsovereenkomst verschuldigde vergoeding ter zake van de bedongen arbeid
(Zaal/Gossink). Iedere op geld waardeerbare tegenprestatie, anders dan pensioen is loon.
Dit kan bijv. een leaseauto zijn, maar ook scholing en inwoning kunnen loon zijn. (Huize Bethesda)
Gezag
Er moet sprake zijn van een gezagsverhouding: de werkgever oefent gezag uit en kan instructies
geven (art. 7:660 BW).
Er bestaan twee verschillende soorten instructies: materiele en formele instructies.
Materieel: de aanwijzingen en instructies hebben betrekking op de inhoud van het werk.
Formeel: instructies ten aanzien van de formele kant van de relatie; wanneer wordt er gewerkt, hoe
moet ziek worden gemeld, hoe moeten vakantiedagen opgenomen worden etc.
Het feit dat een persoon geen werkinhoudelijke instructies van zijn werkgever kan krijgen, staat niet
aan de gezagsverhouding in de weg, als de werkgever instructies kan geven ten aanzien van de
,formele kant van de relatie. Dit is het formele criterium dat naast het materiele criterium bestaat.
(Imam)
Veel beroepen worden in grote mate zelfstandig verricht ten aanzien van de inhoud van het werk.
Denk bijv. aan de advocaat, arts of piloot. Vereist is daarom niet dat de instructies daadwerkelijk
gegeven worden; voldoende is dat instructies gegeven kunnen worden.
De aanwezigheid van een ondergeschiktheidsverhouding wordt tegenwoordig beoordeeld aan de hand
van verschillende factoren, zoals de vraag of de arbeid binnen een organisatorisch verband wordt
verricht, of de arbeid een duurzaam of incidenteel karakter heeft, voor wiens risico het werk wordt
gedaan, of de werkgever sociale premies en loonbelasting inhoudt, of degene die werkt btw afdraagt,
of deze vakantiedagen krijgt en of deze andere aan het werknemerschap verbonden rechten geniet.
Let op: een opdrachtgever kan ook aanwijzingen geven aan een opdrachtnemer omtrent de uitvoering
van de opdracht. Het verschil is dat het in dat geval een specifieke opdracht betreft en de
aanwijzingen slechts betrekking hebben op de uitvoering, terwijl de arbeidsovereenkomst een in
beginsel onbepaalde inhoud heeft, die tijdens de arbeidsverhouding nader wordt ingevuld. De
gezagsverhouding van de arbeidsovereenkomst brengt daardoor een veel omvangrijkere aanwijzings-
of instructiebevoegdheid van de werkgever mee.
Het eminente belang van de arbeidsovereenkomst
De arbeidsovereenkomst is de toegangspoort naar arbeidsrechtelijke bescherming.
Veel bescherming van werkenden is ‘opgehangen’/’gekoppeld’ aan het bestaan van een
arbeidsovereenkomst. Denk hierbij bijv. aan titel 7.10 BW m.b.t. loon, vakantiedagen en
ontslagbescherming. Daarnaast ook aan het wettelijk minimumloon, cao’s, de WOR en sociale
zekerheid.
Soms maakt de wet een uitzondering en is de scope van de arbeidsrechtelijke bescherming verbreed
van arbeidsovereenkomsten naar andere ‘werkenden’ (bijv. art. 7:658 lid 4 BW). Dit zijn de
uitzonderingen die de regel bevestigen.
De partijen bij een arbeidsovereenkomst
De werkgever kan een natuurlijk persoon of een rechtspersoon zijn. De werknemer is per definitie een
natuurlijk persoon.
Bij beoordeling wie de werkgever is, komt het erop aan vast te stellen met wie de werknemer zich
heeft verbonden. Dat dient op grond van art. 3:33 en 3:35 BW te worden vastgesteld.
Als je je eenmaal hebt verbonden aan een bepaalde werkgever, kun je niet stilzwijgend overgaan in
het dienstverband van een ander. Dit is in strijd met de rechtszekerheid. (ABN AMRO/Malhi)
In ABN AMRO/Malhi stelde Malhi, die als uitzendkracht in dienst was van ABN AMRO, dat hij
stilzwijgend in dienst van ABN AMRO was gekomen. Dit was volgens de Hoge Raad onjuist, omdat
dat niet stilzwijgend kan.
Totstandkoming van de arbeidsovereenkomst
De totstandkoming is vormvrij: dit kan ook mondeling. Voor sommige bedingen (bijv.
proeftijdbeding) geldt wel een schriftelijkheidsvereiste. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan
alleen schriftelijk (art. 7:670b BW).
Belangrijke elementen van de arbeidsovereenkomst (zoals loon) moeten wel schriftelijk aan de
werknemer worden opgegeven (art. 7:655 BW). Dit moet binnen een maand na de aanvang van de
werkzaamheden.
Bij de totstandkoming gelden de wilsgebreken, net als andere bepalingen m.b.t. overeenkomsten,
onverkort (HR 7 februari 2020). Hierbij is van belang dat voor een beroep op bedrog niet is vereist
dat de arbeidsovereenkomst nutteloos is gebleken. Daarnaast blijkt uit het arrest dat de rechter
desgevraagd de werking deels aan vernietiging kan ontzeggen, als de gevolgen bezwaarlijk ongedaan
gemaakt kunnen worden.
,Rechtsvermoeden bestaan arbeidsovereenkomst
Art. 7:610a BW: ‘Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie
opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid
verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachten arbeidsovereenkomst.’
Het gaat om een rechtsvermoeden; het is dus weerlegbaar. Het enkele bestaan van een schriftelijk
document waaruit het bestaan van een andersoortige overeenkomst blijkt, is onvoldoende voor
weerlegging.
Dit artikel kan niet a contrario worden toegepast.
Ook als niet aan de criteria is voldaan, kan bewijs van het bestaan van een arbeidsovereenkomst door
de werknemer geleverd worden.
De loondoorbetalingsplicht
Art. 7:628 BW: geen arbeid, wel loon als de oorzaak van het niet kunnen werken voor risico van de
werkgever komt. Als het risico bij de werknemer ligt, krijgt hij geen loon.
Deze verplichting kan tijdelijk worden uitgesloten op grond van lid 5.
In de uitzendovereenkomst kan hier het eerste halfjaar van worden afgeweken (art. 6:691 lid 7 BW);
in de cao ABU is dit opnieuw 1,5 jaar (op grond van art. 7:691 lid 8 BW).
Een schorsing of op non-actiefstelling is “een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de
werkgever behoort te komen”, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-
actiefstelling verplicht is loon door te betalen. Dit is ook het geval indien de werkgever gegronde
redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-
actiefstelling te wijten is aan de werknemer zelf. (Van der Gulik/Vissers)
Wanneer een ontslag op staande voet door de rechter vernietigd is en de werkgever wil de werknemer
niet weer aan het werk laten gaan, dan is dat voor risico van de werkgever. (Wilco)
Institutioneel en contractueel stelsel
Bij de beoordeling van arbeidsrechtelijke vraagstukken kan men vaak vanuit twee theoretische
grondslagen redeneren: de contractuele en de institutionele theorie.
De contractuele theorie is een primair klassiek civilistische benadering, die het contract sterk bepalend
wil laten zijn voor de arbeidsverhouding. Deze theorie sluit aan bij de contractvrijheid.
De institutionele theorie legt de nadruk op het feit dat een werknemer onderdeel wordt van een
samenwerkingsverband, de onderneming, en dat de arbeidsverhouding daaraan zo nodig dient te
kunnen worden aangepast.
Casestudy de Volksbank
Deze zaak ging over de door de Volksbank ontslagen CFO Veuger. De vraag was of er sprake was
van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. De rechter overweegt dat een
belangrijk verschil tussen de arbeidsovereenkomst en andere overeenkomst is gelegen in de wijze
waarop en de voorwaarden waaronder de rechtsverhouding tot een einde komt. De onderliggende
ratio daarvoor is dat als arbeid in (juridische) ondergeschiktheid en (economische) onafhankelijkheid
wordt verricht – zoals tussen partijen bij de arbeidsovereenkomst het geval is – behoefte bestaat aan
een dwingendrechtelijk ontslagrecht dat de vooronderstelde ongelijkheid tussen de werkgever en de
werknemer compenseert, voorziet in een redelijkheidstoetsing van ontslagen en in een zekere mate
van inkomensbescherming bij werkloosheid, arbeidsongeschiktheid en ouderdom. Die noodzaak
bestaat niet (in dezelfde mate) indien van de bedoelde ondergeschiktheid en afhankelijkheid geen (of
beduidend minder) sprake is en de werker zich tegenover de werkverschaffer in een zodanige
maatschappelijke (en onderhandelings)positie bevindt dat hij invloed kan uitoefenen op de hoogte van
de beloning voor zijn werk en daardoor in staat is zelf voorzieningen te treffen die beschermen tegen
genoemde risico’s. Die invloed wordt verondersteld te bestaat tussen opdrachtgever en opdrachtnemer
of aannemer.
De rechter gaat ook in op Groen/Schoevers en de omstandigheid dat er nadien in de sfeer van
arbeidsverhoudingen veel is veranderd. Daarna bespreekt de rechter X/Gemeente Amsterdam.
De rechter beslist dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. De rechter overweegt dat het
gaat om professionele partijen met een vergelijkbare rechtskennis. Veuger wist dat de Volksbank een
, overeenkomst van opdracht aan wilde gaan en heeft hier nooit vragen over gesteld. Andere
directieleden hebben ook een overeenkomst van opdracht.
Groen/Schoevers en X/Gemeente Amsterdam
De partijbedoeling
Tot voor kort was de standaard het Groen/Schoevers-arrest. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat
bij de beantwoording van de vraag hoe de relatie tussen een werker en een werkverschaffer moet
worden gekwalificeerd, de partijbedoelingen van groot belang zijn. Hiernaast was ook van belang hoe
partijen feitelijk uitvoering gaven aan de overeenkomst (Agfa/Schoolderman) en wat de
maatschappelijke positie was (Groen/Schoevers).
In Agfa/Schoolderman had de werkneemster op basis van wisselende en op papier tijdelijke contracten
gewerkt en was geleidelijk hetzelfde werk gaan doen als het vaste personeel. Het oorspronkelijke
karakter van de arbeidsverhouding was volgens de Hoge Raad verloren gegaan, en tussen partijen was
een arbeidsverhouding ontstaan die zich inhoudelijk in (vrijwel) niets onderscheidde van de
arbeidsverhoudingen van vergelijkbaar vast personeel. De arbeidsverhouding moest dan ook op een
lijn worden gesteld met die van het vaste personeel, ook al was formeel niet een wekelijke vast aantal
arbeidsuren op vastgestelde tijden overeengekomen. De volgens de arbeidsovereenkomst formeel
bestaande vrijheid bestond in feite niet meer. De aanvankelijk overeengekomen arbeidsvoorwaarden
waren niet doorslaggevend, maar mede kwam betekenis toe aan de wijze waarop partijen in de
praktijk aan de arbeidsovereenkomst uitvoering gaven en aldus daaraan een andere inhoud hebben
gegeven.
Het ging in Groen/Schoevers om een werknemer die lessen gaf naast zijn belastingpraktijk en op
eigen verzoek geen arbeidsovereenkomst had gesloten. Deze werd niet beschermd toen de
opdrachtgever het contract beëindigde en hij zich alsnog op het feitelijk bestaan van een
arbeidsovereenkomst beriep. De Hoge Raad overwoog dat in dit geval doorslaggevende betekenis
toekwam aan de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd en
hoe zij daaraan vervolgens uitvoering hadden gegeven. Daarbij werd de maatschappelijke positie van
de opdrachtnemer in aanmerking genomen en met name dat de wijze van betaling op zijn initiatief tot
stand was gekomen. Dat leidde tot de conclusie dat er sprake was van een overeenkomst van
opdracht.
Advies van de Advocaat-Generaal
De maatstaf om te bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet anders: niet de
partijbedoeling, maar uitsluitend hoe partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de
overeenkomst. Dat draagt bij aan de beschermende werking van het arbeidsrecht.
Bij het gezagscriterium is het van belang of het werk organisatorisch ingebed is bij een
werkgever en of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering zijn.
Minder belangrijk is of sprake is van een instructiebevoegdheid van degene voor wie het werk
wordt verricht.
Er moet meer oog komen voor de economische realiteit en door de papieren werkelijkheid
heen geprikt worden. Wanneer arbeid buiten de dienstbetrekking wordt verricht, dan zal
sprake moeten zijn van een zekere mate van ondernemerschap. Zo niet, dan is er een
gezagsverhouding en dus een arbeidsovereenkomst.
HR 6 november 2020 (X/Gemeente Amsterdam of Plaatsingsovereenkomst)
Een bijstandsgerechtigde werkte in 2014/2015 via een plaatsingsovereenkomst met re-
integratiebedrijf Amsterdam. Zij werkte als servicedeskmedewerker bij gemeente Amsterdam.
Ondertussen loopt haar IOAW-uitkering door. In augustus 2015 krijgt zij een premie uitbetaald,
omdat zij zich aan de afspraken gehouden heeft. Naast haar werkt een aantal uitzendkrachten als
servicedeskmedewerker. Ook een aantal ambtenaren doen hetzelfde werk als zij. Ze wil in dienst
genomen worden. Mevrouw is daarom van mening dat ook zij een arbeidsovereenkomst heeft.
Kantonrechter en Hof Amsterdam: geen arbeidsovereenkomst, want de wil (partijbedoeling) van het
college van B&W was gericht op het WWB-traject/verkleinen afstand tot de arbeidsmarkt. Dat
