Insolventierecht
Hoorcollege 1
Inleiding
Week 10
Een schuldenaar die te weinig geld heeft om iedereen te betalen in staat
stellen om een akkoord te sluiten met aandeelhouders of schuldeisers om
een faillissement te voorkomen. Voor 1 januari 2021 was het nodig dat alle
schuldeisers hiermee instemden. Daar brengt de WHOA een belangrijke
wijziging aan. Die voorziet in ene procedure waarin in een door de
schuldenaar aangeboden akkoord door de meerderheid van de
schuldeisers wordt aanvaard dwingend wordt opgelegd – na homologatie
door de rechter – aan niet mee instemmende schuldeisers.
Pre pack: een onderneming ziet al aankomen dat die betalingen niet kan
voldoen van schuldeisers. Zoveel mogelijk redden van de onderneming of
maatschappelijk belang. Faillissement al voorbereiden. Dan kun je aan de
rechtbank vragen om een beoogd curator aan te stellen.
Week 1
Surseance werkt in de praktijk niet. Geldt meer als voorportaal van
faillissement.
Voorbeelden.
Rogier Lips is vastgoedontwikkelaar. Heeft de Wall ontwikkeld van
Utrecht naar Amsterdam en SNS-bank heeft het gefinancierd.
Ondergang van SNS-bank daarom. Rogier en echtgenote zijn
persoonlijk ook failliet. Via Zwitserland gevlucht naar Dubai.
Voortvluchtig nu.
Slotervaart ziekenhuis failliet. Een voorbereid faillissement gebeurt
meestal voor doorstart, verkoop onderneming. Beter voor de
schuldeisers als er voor faillissement een koper van de onderneming
wordt gezocht. Na faillissement daalt de waarde van de onderneming
namelijk. Ziekenhuis buitengewoon complex als die failliet gaan. Dit
faillissement was niet voorbereid. Reden onbekend.
Imtech is groot installatiebedrijf. Wereldwijd bedrijf. Is door fraude ten
onder gegaan. In week 1 bank aansprakelijk gesteld, accountants
aansprakelijk gesteld en 4 advocaten van De Brauw Westbroek
aansprakelijk gesteld. Curatoren hebben te weinig onderzoek gedaan.
Imtech zat al heel lang in financiële problemen. Imtech heeft net als
Hema geprobeerd om toevlucht te zoeken in een land die wel dwingend
een akkoord kan opleggen aan schuldeisers die niet instemmen. Zowel
Hema als Imtech zijn naar Engeland gegaan, waar wel zo’n
dwangakkoord gold. Wij hebben nu de WHOA die hetzelfde bereikt. Bij
Hema had het gewerkt, bij Imtech niet.
1
,WHOA wordt ruim toegepast. Wet begon in 2012. Instrument dat zou
worden gebruikt voor de grote ondernemingen, multinationals. Niet voor
het MKB. WHOA is een instrument om de schuldenberg te reduceren.
Banken kunnen ook worden gebonden aan een WHOA-akkoord. Wezenlijke
impact op schuldeisers met zekerheidsrechten en voorrechten.
Ado Den Haag. WHOA-traject. Afkoelingsperiode is verstrekt. Rust om
te onderhandelen met schuldeisers. Niemand kan zich dan verhalen.
De gezamenlijke concurrente schuldeisers krijgen in de praktijk niks of
bijna niks. Faillissement is de curator meer een vuilnisman die de troep
opruimt. Curator doet werk in overleg met de bank i.v.m. de
zekerheidsrechten.
Wetgevingsprogramma Herijking faillissementsrecht
Pre pack sterk in het verdomhoekje komen te zitten door
werknemersproblematiek. Als je buiten faillissement een onderneming
overdraagt dan moet je ogv EU recht ook de werknemers overdragen met
hetzelfde contract. De EU-richtlijn maakt het ook mogelijk om dit uit te
sluiten bij faillissement en NL heeft dit ook gedaan. Faillissement Estro.
Kinderopvangorganisatie. Die werk door middel van een pre pack aan een
oud aandeelhouder Small Steps. Daar werden van de 3000 werknemers,
1000 werknemers ontslagen en vestigingen gesloten. Koper die
onderdelen van Estro had gekocht nam niet de daarmee verbonden
werknemers over. Koper heeft een keuze. FNV ging daartegen procederen,
want deze uitzondering gold in geval de procedure gericht is op liquidatie
(=te gelden maken van het vermogen van de schuldenaar) o.g.v. art 5 EU
2019/1023 richtlijn. Deze procedure bij Estro is niet gericht op liquidatie,
maar op voortzetting van de onderneming (dus continuïteit). Dus dit geldt
niet. Vraag is naar EU hof gegaan. Hof zei: niet op liquidatie gerichte
procedure, dus uitzondering niet van toepassing. Een faillissement is
gericht op vereffening van het vermogen van de schuldenaar. Dat is
liquidatie.
Faillissementswet heeft zich aan de veranderende omstandigheden niet
aangepast. De wet is heel oud. Het faillissement is een collectieve
verhaalsprocedure (art 3:276 BW) ‘algeheel beslag op het vermogen van
de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers’. Door de
rechtbank wordt de vereffenaar benoemd en dat is de curator. Het
faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar (art 20, 21
Fw). Individueel verhaal is uitgesloten (art 33 Fw), uitzondering:
separatisten (art 57 Fw). Curator heeft bijzondere bevoegdheden.
Surseance van betaling: kenmerken
Geen rechtelijke toets, als je het aanvraagt krijg je het gelijk
Saneringsinstrument: geen verificatie vorderingen, behalve bij akkoord
(art 257 Fw)
2
, Treft alleen de concurrente schuldeisers (art 232/233 Fw)
- Geen individueel verhaal mogelijk
Benoeming bewindvoerder door de rechtbank
Beheer en beschikking door schuldenaar en bewindvoerder gezamenlijk
(art 228 lid 2 Fw) geen derdenbescherming, want alles wordt
gepubliceerd.
Met faillissement vergelijkbare effecten op overeenkomsten,
verrekening
- Geen pauliana!
In de praktijk
Surseance van betaling werkt niet als saneringsinstrument. 90% van de
gevallen eindigen in faillissement. Alleen de concurrente schuldeisers
worden getroffen.
Beëindiging key-agreements. Onvoldoende saneringsmogelijkheden. In de
regel alleen pre-packed effectief (art 214 lid 3 Fw).
Voor een eigen faillietverklaring heb je toestemming van aandeelhouders
nodig, voor een surseance heb je dat niet nodig. In de praktijk constateert
de bewindvoerder dat de schuldenaar failliet is. Dan wordt intrekking van
surseance aangevraagd en faillissement
wordt dan tegelijkertijd aangevraagd.
Faillissement werkt wel als saneringsinstrument. Negatieve effecten
vrijwel gelijk aan surseance. Eenvoudige sanering van personeel (art 40
Fw). Activatransactie is mogelijk. Pre-pack: wetsvoorstel continuïteit
ondernemingen I; consulatievoorstel. Wet Overgang van Onderneming in
Faillissement (WOVOF). Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA).
Recofa: informeel overlegorgaan van rc’s en curatoren. Daar staat hoe
curatoren worden benoemd en ontslagen etc. Uitgangspunten gaan alleen
over wanneer een advocaat tot curator wordt benoemd. Salaris curator
komt uit de boedel. Praktijkregels INSOLAD. Alleen als je daarvan lid bent
ben je gebonden aan die praktijkregels.
Bevoegdheden curator:
Onderzoek naar mogelijke onregelmatigheden en zo nodig aangifte (art
68 Fw)
Binnentreden (art 93a Fw), gijzeling (art 87 Fw), post (art 99 Fw)
Inlichtingen en medewerking van o.a. bestuurders (art 105 – 106 Fw)
Civielrechtelijk bestuursverbod (art 106a-106e Fw)
Getuigenverhoor (art 66 Fw)
Pauliana (art 49 Fw)
Bestuurdersaansprakelijkheid, Peeters/Gatzen-vordering
RC
Benoeming faillissement altijd (art 14 Fw). In surseance facutlatief (art
223a Fw). In de praktijk altijd.
Taak in faillissement: toezicht (art 64 Fw).
Taak in surseance: bewindvoerder van advise dienen (art 223a Fw).
3
, Machtiging voor specifieke handelingen curator (art 68 lid 2 Fw).
Geen externe werking (art 72 Fw).
Bevel RC in faillissement (art 69 Fw)
- Op verzoek (commissie) schuldeisers of gefailleerde
- Beheer van de boedel
Uitganspunten en beginselen van faillissement
Er is een EU
insolventieregister tegenwoordig.
Je ziet in toenemende mate dat de curator ook rekening houdt met
maatschappelijke belangen. Hoe verhouden algemene maatschappelijke
belangen (zoals werkgelegenheid, milieuvervuiling, privacy etc.) zich tot
het belang van de gezamenlijke schuldeisers.
HR 4 juni 2021 Ridderkerk / Heijnen Verplichtingen curator van
algemeen maatschappelijk belang om de verplichtingen na te komen ende
daaruit voortvloeiende kosten dat zijn dan ook boedelschulden.
Fixatie: schuldeisers
Verval beslagen/staking executies (art 33 Fw)
Vorderingen tot voldoening van een verbintenis uit de boedel
- Uitsluitend indienen ter verificatie (art 26 Fw)
- Lopende procedures worden – van rechtswege – geschorst (art 29
Fw)
Andere vorderingen (vb. verklaringen voor recht, ontbinding of
vernietiging, revindicatie):
- Door of tegen de curator (art 25)
4
Hoorcollege 1
Inleiding
Week 10
Een schuldenaar die te weinig geld heeft om iedereen te betalen in staat
stellen om een akkoord te sluiten met aandeelhouders of schuldeisers om
een faillissement te voorkomen. Voor 1 januari 2021 was het nodig dat alle
schuldeisers hiermee instemden. Daar brengt de WHOA een belangrijke
wijziging aan. Die voorziet in ene procedure waarin in een door de
schuldenaar aangeboden akkoord door de meerderheid van de
schuldeisers wordt aanvaard dwingend wordt opgelegd – na homologatie
door de rechter – aan niet mee instemmende schuldeisers.
Pre pack: een onderneming ziet al aankomen dat die betalingen niet kan
voldoen van schuldeisers. Zoveel mogelijk redden van de onderneming of
maatschappelijk belang. Faillissement al voorbereiden. Dan kun je aan de
rechtbank vragen om een beoogd curator aan te stellen.
Week 1
Surseance werkt in de praktijk niet. Geldt meer als voorportaal van
faillissement.
Voorbeelden.
Rogier Lips is vastgoedontwikkelaar. Heeft de Wall ontwikkeld van
Utrecht naar Amsterdam en SNS-bank heeft het gefinancierd.
Ondergang van SNS-bank daarom. Rogier en echtgenote zijn
persoonlijk ook failliet. Via Zwitserland gevlucht naar Dubai.
Voortvluchtig nu.
Slotervaart ziekenhuis failliet. Een voorbereid faillissement gebeurt
meestal voor doorstart, verkoop onderneming. Beter voor de
schuldeisers als er voor faillissement een koper van de onderneming
wordt gezocht. Na faillissement daalt de waarde van de onderneming
namelijk. Ziekenhuis buitengewoon complex als die failliet gaan. Dit
faillissement was niet voorbereid. Reden onbekend.
Imtech is groot installatiebedrijf. Wereldwijd bedrijf. Is door fraude ten
onder gegaan. In week 1 bank aansprakelijk gesteld, accountants
aansprakelijk gesteld en 4 advocaten van De Brauw Westbroek
aansprakelijk gesteld. Curatoren hebben te weinig onderzoek gedaan.
Imtech zat al heel lang in financiële problemen. Imtech heeft net als
Hema geprobeerd om toevlucht te zoeken in een land die wel dwingend
een akkoord kan opleggen aan schuldeisers die niet instemmen. Zowel
Hema als Imtech zijn naar Engeland gegaan, waar wel zo’n
dwangakkoord gold. Wij hebben nu de WHOA die hetzelfde bereikt. Bij
Hema had het gewerkt, bij Imtech niet.
1
,WHOA wordt ruim toegepast. Wet begon in 2012. Instrument dat zou
worden gebruikt voor de grote ondernemingen, multinationals. Niet voor
het MKB. WHOA is een instrument om de schuldenberg te reduceren.
Banken kunnen ook worden gebonden aan een WHOA-akkoord. Wezenlijke
impact op schuldeisers met zekerheidsrechten en voorrechten.
Ado Den Haag. WHOA-traject. Afkoelingsperiode is verstrekt. Rust om
te onderhandelen met schuldeisers. Niemand kan zich dan verhalen.
De gezamenlijke concurrente schuldeisers krijgen in de praktijk niks of
bijna niks. Faillissement is de curator meer een vuilnisman die de troep
opruimt. Curator doet werk in overleg met de bank i.v.m. de
zekerheidsrechten.
Wetgevingsprogramma Herijking faillissementsrecht
Pre pack sterk in het verdomhoekje komen te zitten door
werknemersproblematiek. Als je buiten faillissement een onderneming
overdraagt dan moet je ogv EU recht ook de werknemers overdragen met
hetzelfde contract. De EU-richtlijn maakt het ook mogelijk om dit uit te
sluiten bij faillissement en NL heeft dit ook gedaan. Faillissement Estro.
Kinderopvangorganisatie. Die werk door middel van een pre pack aan een
oud aandeelhouder Small Steps. Daar werden van de 3000 werknemers,
1000 werknemers ontslagen en vestigingen gesloten. Koper die
onderdelen van Estro had gekocht nam niet de daarmee verbonden
werknemers over. Koper heeft een keuze. FNV ging daartegen procederen,
want deze uitzondering gold in geval de procedure gericht is op liquidatie
(=te gelden maken van het vermogen van de schuldenaar) o.g.v. art 5 EU
2019/1023 richtlijn. Deze procedure bij Estro is niet gericht op liquidatie,
maar op voortzetting van de onderneming (dus continuïteit). Dus dit geldt
niet. Vraag is naar EU hof gegaan. Hof zei: niet op liquidatie gerichte
procedure, dus uitzondering niet van toepassing. Een faillissement is
gericht op vereffening van het vermogen van de schuldenaar. Dat is
liquidatie.
Faillissementswet heeft zich aan de veranderende omstandigheden niet
aangepast. De wet is heel oud. Het faillissement is een collectieve
verhaalsprocedure (art 3:276 BW) ‘algeheel beslag op het vermogen van
de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers’. Door de
rechtbank wordt de vereffenaar benoemd en dat is de curator. Het
faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar (art 20, 21
Fw). Individueel verhaal is uitgesloten (art 33 Fw), uitzondering:
separatisten (art 57 Fw). Curator heeft bijzondere bevoegdheden.
Surseance van betaling: kenmerken
Geen rechtelijke toets, als je het aanvraagt krijg je het gelijk
Saneringsinstrument: geen verificatie vorderingen, behalve bij akkoord
(art 257 Fw)
2
, Treft alleen de concurrente schuldeisers (art 232/233 Fw)
- Geen individueel verhaal mogelijk
Benoeming bewindvoerder door de rechtbank
Beheer en beschikking door schuldenaar en bewindvoerder gezamenlijk
(art 228 lid 2 Fw) geen derdenbescherming, want alles wordt
gepubliceerd.
Met faillissement vergelijkbare effecten op overeenkomsten,
verrekening
- Geen pauliana!
In de praktijk
Surseance van betaling werkt niet als saneringsinstrument. 90% van de
gevallen eindigen in faillissement. Alleen de concurrente schuldeisers
worden getroffen.
Beëindiging key-agreements. Onvoldoende saneringsmogelijkheden. In de
regel alleen pre-packed effectief (art 214 lid 3 Fw).
Voor een eigen faillietverklaring heb je toestemming van aandeelhouders
nodig, voor een surseance heb je dat niet nodig. In de praktijk constateert
de bewindvoerder dat de schuldenaar failliet is. Dan wordt intrekking van
surseance aangevraagd en faillissement
wordt dan tegelijkertijd aangevraagd.
Faillissement werkt wel als saneringsinstrument. Negatieve effecten
vrijwel gelijk aan surseance. Eenvoudige sanering van personeel (art 40
Fw). Activatransactie is mogelijk. Pre-pack: wetsvoorstel continuïteit
ondernemingen I; consulatievoorstel. Wet Overgang van Onderneming in
Faillissement (WOVOF). Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA).
Recofa: informeel overlegorgaan van rc’s en curatoren. Daar staat hoe
curatoren worden benoemd en ontslagen etc. Uitgangspunten gaan alleen
over wanneer een advocaat tot curator wordt benoemd. Salaris curator
komt uit de boedel. Praktijkregels INSOLAD. Alleen als je daarvan lid bent
ben je gebonden aan die praktijkregels.
Bevoegdheden curator:
Onderzoek naar mogelijke onregelmatigheden en zo nodig aangifte (art
68 Fw)
Binnentreden (art 93a Fw), gijzeling (art 87 Fw), post (art 99 Fw)
Inlichtingen en medewerking van o.a. bestuurders (art 105 – 106 Fw)
Civielrechtelijk bestuursverbod (art 106a-106e Fw)
Getuigenverhoor (art 66 Fw)
Pauliana (art 49 Fw)
Bestuurdersaansprakelijkheid, Peeters/Gatzen-vordering
RC
Benoeming faillissement altijd (art 14 Fw). In surseance facutlatief (art
223a Fw). In de praktijk altijd.
Taak in faillissement: toezicht (art 64 Fw).
Taak in surseance: bewindvoerder van advise dienen (art 223a Fw).
3
, Machtiging voor specifieke handelingen curator (art 68 lid 2 Fw).
Geen externe werking (art 72 Fw).
Bevel RC in faillissement (art 69 Fw)
- Op verzoek (commissie) schuldeisers of gefailleerde
- Beheer van de boedel
Uitganspunten en beginselen van faillissement
Er is een EU
insolventieregister tegenwoordig.
Je ziet in toenemende mate dat de curator ook rekening houdt met
maatschappelijke belangen. Hoe verhouden algemene maatschappelijke
belangen (zoals werkgelegenheid, milieuvervuiling, privacy etc.) zich tot
het belang van de gezamenlijke schuldeisers.
HR 4 juni 2021 Ridderkerk / Heijnen Verplichtingen curator van
algemeen maatschappelijk belang om de verplichtingen na te komen ende
daaruit voortvloeiende kosten dat zijn dan ook boedelschulden.
Fixatie: schuldeisers
Verval beslagen/staking executies (art 33 Fw)
Vorderingen tot voldoening van een verbintenis uit de boedel
- Uitsluitend indienen ter verificatie (art 26 Fw)
- Lopende procedures worden – van rechtswege – geschorst (art 29
Fw)
Andere vorderingen (vb. verklaringen voor recht, ontbinding of
vernietiging, revindicatie):
- Door of tegen de curator (art 25)
4
