Samenvatting Inkopen voor dummies H13 Contracteren

Hoofdstuk 13 Contracteren
In de praktijk blijkt dat veel inkopers zelf verantwoordelijk zijn over de contracten die ze
opstellen en afsluiten en moeten daar dus voldoende van af weten. Zeker in de eerste fasen
van het inkoopproces staat de inkoper alleen neem hij de beslissingen (soms in overleg met
een jurist), die uiteindelijk moeten leiden tot een afgesloten contract.
Dit is niet helemaal zonder risico’s. Risico’s die je kunt afdekken. In ieder geval in de
precontractuele fase, die loopt van het allereerste contact met een leverancier tot het
moment van contractondertekening. Niet toevallig loopt deze fase parallel met de fasen in
het inkoopproces waar de meeste aandacht naar uit gaat, die van het tactische
inkoopproces.

Precontractuele fase
De term precontractuele fase komt uit het Burgerlijk Wetboek. Het is de
onderhandelingsfase die uiteindelijk moet leiden tot een overeenkomst.

Contract = overeenkomst ≠ verbintenis
In het Burgerlijk Wetboek (BW) spreekt men voornamelijk over overeenkomst, maar in de
praktijk wisselen overeenkomst en contract elkaar af. Voor de wet zijn een overeenkomst en
een contract aan elkaar gelijk: een afspraak tussen 2 of meer partijen, waaruit rechten en
verplichtingen ontstaan.
Dit hoeft niet altijd schriftelijk, omdat er al sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst als
je iets mondeling overeenkomt. In de praktijk van het inkopen zul je merken dat een
mondeling overeenkomst niet echt handig is. Je kunt van mening verschillen en achteraf
discussies krijgen als er niets zwart op wit staat. Leg dus alles wat je daadwerkelijk wilt
afspreken schriftelijk vast om ongewenste situaties te voorkomen.
Een verbintenis is een term die je ook nog weleens tegenkomt, maar die niet gelijkstaat aan
een overeenkomst of contract. Bij een overeenkomst bereiken 2 partijen
wilsovereenstemming, waardoor 1 of meer verplichtingen (verbintenissen) ontstaan. Een
verbintenis is dus het gevolg van een overeenkomst.

Contractvrijheid
Ben je altijd vrij een overeenkomst te sluiten? Bijvoorbeeld een overeenkomst die afwijkt van
wat er in het Burgerlijk Wetboek geregeld is? Ja, omdat we in Nederland het principe van
contractvrijheid kennen. Dit principe houdt in dat partijen de vrijheid hebben om:
- Een overeenkomst aan te gaan
- Zelf te bepalen met wie zij die overeenkomst aangaan
- Zelf te bepalen wat er in die overeenkomst komt te staan
De wetgever noemt dit een open systeem van overeenkomsten, waarbij je zelf een
overeenkomst kunt opstellen, buiten de in de wet geregelde overeenkomsten, mits deze niet
in strijd is met:
- De dwingend voorgeschreven rechtsartikelen
- De openbare orde en de goede zeden

Fasen in het onderhandelingsproces
Niet iedere onderhandeling verloopt precies volgens het boekje, maar meestal kun je
wel 4 hoofdfasen onderscheiden:

, 1. Voorbereiding. Onderhandelingen vinden vaak plaats aan het eind van een
offerteproces. Tijdens het offerteproces geef je aan waarom je iets wilt
(aanleiding), wat je wilt (uitgangspunten en programma van eisen) en wanneer
je het wilt (leveringsdatum). Binnen deze procedure stuur je ook de
contractvoorwaarden mee.
2. Informatieverschaffing. Na de beoordeling van de offertes kies je 1 of meerdere
leveranciers uit met wie je de onderhandelingen in wilt gaan. Je concentreert je
op de punten die nog niet of onvoldoende zijn geregeld. Je wisselt informatie
uit en luistert naar elkaars argumenten. Met een offerteprocedure gaat dit
proces sneller en kost het minder inspanning, tenzij je onderhandelingen met
meer dan 1 leverancier tegelijk voert.
3. Overeenstemming. Op enig moment neem je de beslissing om afrondende
gesprekken met 1 leverancier aan te gaan. Aan het einde van deze gesprekken
bereik je overeenstemming over de punten die je in de overeenkomst wilt
regelen. De leverancier verwerkt deze punten gaandeweg de onderhandelingen
in aangepaste versies van de offerte, totdat uiteindelijk een definitieve
acceptabele offerte voorligt.
4. Afsluiting. In deze fase integreer je de definitieve offerte van de leverancier in
de definitieve overeenkomst, leg je alles schriftelijk vast en zorg je voor
ondertekening van de overeenkomst door beide partijen.

Onderhandelen op basis van redelijkheid en billijkheid
De Hoge Raad heeft in een uitspraak aangegeven dat partijen zich tijdens onderhandelingen
te goeder trouw dienen te gedragen: onderhandelen op basis van de normen van
redelijkheid en billijkheid.
Tot en met de fase van het onderhandelingsproces heb je als partij de vrijheid de
onderhandelingen af te breken zonder gevolgen. Kom je echter in de fase terecht waarbij je
op hoofdpunten overeenstemming bereikt, dan mag je de onderhandelingen ook afbreken,
maar heeft de andere partij wel recht op gehele of gedeeltelijke vergoeding van zijn gemaakt
kosten.




Ga je nog een stap verder en heb je nagenoeg een overeenkomst, dan komt ook een
vergoeding van de gederfde winst om de hoek kijken, of de verplichting tot verder
onderhandelen.
Over beide soorten gevallen zijn meerdere uitspraken door de Hoge Raad gedaan en
daardoor als jurisprudentie (het geheel van uitspraken van rechters) bekend.

Onderhandelingsafspraken
Tijdens de eerste fase van de onderhandeling kun je afspraken maken die al bepaalde
verplichtingen vastleggen:
- Kostenverdeling. Voor het opstellen van offertes, het maken van ontwerpschetsen
of modellen, het laten invliegen van externe deskundigen.
- Toepasselijk recht. Nederlands recht of buitenlands recht.