Bijeenkomst 1 Bestuursrecht en privaatrecht: (al)gemene rechtsregels
Belangrijke karakteristieken
Publiekrecht Privaatrecht
Regelt verhouding tussen overheid-burger (= Regelt verhouding tussen burgers onderling (=
verticale rechtsverhouding) horizontale rechtsverhouding)
Dominante rechtshandeling is de eenzijdige Met name meervoudige rechtshandelingen
rechtshandeling: overheid stelt zelf regels vast
over de verhouding tussen burger-overheid.
Kunnen eenzijdig de rechtspositie van de
burgers wijzigen.
Dus met name eenzijdige rechtshandelingen
Bijzondere bevoegdheden: machtspositie Gelijkwaardige partijen (m.u.v. machtspositie in
het arbeidsrecht etc.)
Rechtsbeschermende functie, want gehouden Grote contractsvrijheid, want vrijheid tot
aan legaliteitsbeginsel aangaan van elke rechtshandeling, mits niet in
strijd met 3:40 BW.
Actieve rechter, art. 8:69 lid 2 en 3 Awb Lijdelijke rechter (volgt partijen)
ABBB’s van toepassing Partijen zijn vrij binnen de grenzen van de wet
Vaak geen procesvertegenwoordiging verplicht Vaak wel procesvertegenwoordiging verplicht +
+ goedkoper om naar de rechter te stappen duurder om naar de rechter te stappen
Voor- en nadelen van gebruik van privaatrecht door de overheid
Voordelen Nadelen
Een contractuele verhouding tussen overheid Het BO kan de ABBB’s omzeilen door gebruik
en burger wordt beheerst door het van privaatrecht
privaatrecht, dus de burger heeft dan maar met
één rechtssysteem te maken
Opvullen van leemtes in het publiekrecht met Via de privaatrechtelijke weg wordt er
equivalenten gecontracteerd, dus geen besluit genomen,
waardoor er ook geen bezwaar kan worden
gemaakt. Dus minder rechtsbescherming burger
Het sluiten van een overeenkomst gaat vaak Derde-belanghebbenden kunnen geen bezwaar
sneller dan het nemen van een besluit maken of er een stokje voor steken; zij staan
immers buiten de privaatrechtelijke
rechtsverhouding
Praktisch efficiënter wanneer BO een Civielrechtelijke procedures zijn duurder en
privaatrechtelijke rechtshandeling verricht (bijv. doorgaans ingewikkelder dan procederen via
aankoop pennen); er hoeft niet steeds de bestuursrecht als er een geschil ontstaat.
checks and balances te worden afgegaan.
,Leerstukken (geschreven en ongeschreven) die in beide rechtsgebieden als ‘gemeenschappelijk’
kunnen worden beschouwd:
Handeling met beoogd rechtsgevolg
o PRI: rechtshandeling verrichten ex art. 3:32 BW
o PUB: besluit nemen ex art. 1:3 lid 1 Awb
Recht om te procederen
o PRI: recht om te procederen ex art. 3:296 BW
o PUB: mogelijkheid tot beroep ex art. 8:1 Awb (bij oneens over inhoud besluit) of art.
6:2 Awb (bij te late of niet tijdige beslissing)
Aansprakelijkheid voor schade
o PRI: contractueel art. 6:74 BW; buitencontractueel art. 6:162 BW
o PUB: schade-oorzaak appellabel art. 8:88 Awb; schade-oorzaak niet appellabel 6:162
BW (dus via civiele rechter!)
Vernietiging van rechtshandelingen
o PRI: wanneer er een vernietigingsgrond is, zie bijv. artt. 3:32, 34, 40, 44 of 6:228 BW
o PUB: mits beroep gegrond is, bijv. strijd met wet, ABBB’s, wegens onbevoegdheid
bestuursorgaan (dan wordt de publiekrechtelijke rechtshandeling vernietigd)
Vertegenwoordiging (met als rechtsgevolg dat vertegenwoordigde is gebonden)
o PRI: volmacht art. 3:60 jo. 3:66 BW; lastgeving art. 7:414 BW
o PUB: mandaat art. 10:1 jo. 10:2 Awb
Vorderen van rente
o PRI: art. 6:119 BW
o PUB: art. 4:98 Awb
Onverschuldigde betaling
o PRI: art. 6:203 BW
o PUB: dit vloeit voort uit een algemeen rechtsbeginsel,
dit volgt uit HR Pensioen en HR Cornelissen/Groningen. Dit algemene
rechtsbeginsel komt tot ontwikkeling in het publiekrecht (dus niet art. 6:203
BW gebruiken als grondslag, want er is geen schakelbepaling).
HR Nanne: hetgeen onverschuldigd is betaald, kan worden teruggevorderd
o.g.v. dit algemene rechtsbeginsel, ook in het geval van
terugvorderingsbesluiten.
HR Van Vlodrop: deze lijn wordt ook doorgetrokken voor de onrechtmatige
daad: schadevergoeding voor onrechtmatig toegebrachte schade kan o.g.v.
dit algemene rechtsbeginsel worden gevorderd.
Het oplossen van leemtes in het bestuursrecht met privaatrecht
Dit kan door (bepalingen uit) het privaatrecht ‘rechtstreeks van toepassing’ of ‘van overeenkomstige
toepassing’ te verklaren.
Rechtstreeks van toepassing (middels het BW) = in de Awb wordt verklaard dat bepalingen
uit het BW rechtstreeks van toepassing zijn in de publiekrechtelijke rechtsverhouding. In het
betreffende artikel in de Awb staat dan bijv. dat het BW of Rv van toepassing is;
Van overeenkomstige toepassing (via het BW) = BW-bepalingen die van overeenkomstige
toepassing zijn, worden altijd geclausuleerd met ‘tenzij de aard van de rechtshandeling zich
daartegen verzet’ (hieraan moet dus altijd worden getoetst!). Er wordt dan gebruik gemaakt
van een schakelbepaling (‘vindt toepassing buiten het vermogensrecht’)
Indien de wetgever hierin niet voorziet, moet de rechter de leemte opvullen. De rechter doet dan
aan rechtsvorming via de algemene rechtsbeginselen die voor al het recht gelden. Dit gebeurde in
o.a. HR Cornelissen/Groningen voor de onverschuldigde betaling en HR Van Vlodrop voor de
schadevergoeding bij schade door onrechtmatige daad (let op bij Van Vlodrop dat het dan moet gaan
, om een niet-appellabel besluit. Indien er wel sprake is van een appellabel besluit kan art. 8:88 Awb
worden gebruikt!).
Dus: hoe vullen we leemtes op in het bestuursrecht door gebruik van privaatrecht?
1. Rechtstreekse toepassing van het privaatrecht op het bestuursrecht, dus middels het
privaatrecht deze mogelijkheid wordt dan in specifieke Awb-bepaling opgenomen;
2. Overeenkomstige toepassing van het privaatrecht op het bestuursrecht, dus via het
privaatrecht deze mogelijkheid is dan opgenomen in een schakelbepaling in het BW, maar
let op de toetsing ‘voor zover aard rechtsverhouding zich daartegen niet verzet’;
3. Rechtsvorming door rechter via algemene rechtsbeginselen recht op terugvordering bij
onverschuldigde betaling (HR Cornelissen/Groningen) en recht op schadevergoeding bij
onrechtmatige daad (Van Vlodrop).
Visies op het onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht
Gemene rechtsleer (Scholten) daar waar het publiekrecht ontbreekt, fungeert het
privaatrecht als vangnet.
o Privaatrecht is het algemene, alomvattende recht
o Publiekrecht is in deze leer slechts een ‘klein hoekje’ binnen het privaatrecht, een
bijzonder recht, dat derogeert aan het algemene recht
o Er bestaat geen hiërarchie tussen deze twee rechtsgebieden, want de
rechtsgebieden zijn van dezelfde aard.
Gemengde rechtsleer (Van der Hoeven) uitbreiding op de gemene leer, zonder de gemene
leer teniet te doen.
o In een rechtsverhouding kunnen zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke
normen van toepassing zijn
o Wanneer de overheid privaatrechtelijk handelt, is het goed mogelijk dat het
toepasselijke recht van gemengde aard is (zowel publiekrechtelijke als
privaatrechtelijke normen zijn van toepassing)
o Om te bepalen welk recht van toepassing is, moet worden gekeken naar de aard van
de handeling is er sprake van vervulling van een publieke taak? Dan is
publiekrecht van toepassing. Indien de handeling privaatrechtelijk is, kan er toch
sprake zijn van publiekrechtelijke invloed, want de overheid is in beginsel gebonden
aan publiekrechtelijke normen (rechtstreekse toetsing aan (on)geschreven normen
van het publiekrecht, zoals ABBB’s).
Volgens de visie van Tak op een aanvullende rol door het privaatrecht bestaat nog de invullende
rechtsleer. Deze leer gaat uit van een scherpe scheiding tussen publiek- en privaatrecht.
Uitgangspunt is zoeken naar gemeenschappelijke rechtsbeginselen. Het heet invullend omdat Tak
van mening is dat de overheid, wanneer zij privaatrechtelijk handelt, eigenlijk handelt op grond van
ongeschreven publiekrecht. Het BW is dus geen grondslag, maar slechts een invullingsnorm.
Stand van zaken anno 2022
Anno 2022 gaan we ervan uit dat er een ‘hogere rechtsmacht’ is, namelijk de algemene
rechtsbeginselen. Dit is algemeen recht en het gemeenschappelijke recht. Het publiekrecht en
privaatrecht hangen daaronder en zijn gelijkwaardig aan elkaar, maar zijn wel strikt van elkaar te
onderscheiden. Wel gelden de nodige gemeenschappelijke (rechts)regels, maar deze zijn weliswaar
‘eruit gehaald en erboven geplaatst’ (dus de algemene rechtsbeginselen). De eigen karakteristieken
van de rechtsgebieden wil men niet opgeven.
Belangrijke karakteristieken
Publiekrecht Privaatrecht
Regelt verhouding tussen overheid-burger (= Regelt verhouding tussen burgers onderling (=
verticale rechtsverhouding) horizontale rechtsverhouding)
Dominante rechtshandeling is de eenzijdige Met name meervoudige rechtshandelingen
rechtshandeling: overheid stelt zelf regels vast
over de verhouding tussen burger-overheid.
Kunnen eenzijdig de rechtspositie van de
burgers wijzigen.
Dus met name eenzijdige rechtshandelingen
Bijzondere bevoegdheden: machtspositie Gelijkwaardige partijen (m.u.v. machtspositie in
het arbeidsrecht etc.)
Rechtsbeschermende functie, want gehouden Grote contractsvrijheid, want vrijheid tot
aan legaliteitsbeginsel aangaan van elke rechtshandeling, mits niet in
strijd met 3:40 BW.
Actieve rechter, art. 8:69 lid 2 en 3 Awb Lijdelijke rechter (volgt partijen)
ABBB’s van toepassing Partijen zijn vrij binnen de grenzen van de wet
Vaak geen procesvertegenwoordiging verplicht Vaak wel procesvertegenwoordiging verplicht +
+ goedkoper om naar de rechter te stappen duurder om naar de rechter te stappen
Voor- en nadelen van gebruik van privaatrecht door de overheid
Voordelen Nadelen
Een contractuele verhouding tussen overheid Het BO kan de ABBB’s omzeilen door gebruik
en burger wordt beheerst door het van privaatrecht
privaatrecht, dus de burger heeft dan maar met
één rechtssysteem te maken
Opvullen van leemtes in het publiekrecht met Via de privaatrechtelijke weg wordt er
equivalenten gecontracteerd, dus geen besluit genomen,
waardoor er ook geen bezwaar kan worden
gemaakt. Dus minder rechtsbescherming burger
Het sluiten van een overeenkomst gaat vaak Derde-belanghebbenden kunnen geen bezwaar
sneller dan het nemen van een besluit maken of er een stokje voor steken; zij staan
immers buiten de privaatrechtelijke
rechtsverhouding
Praktisch efficiënter wanneer BO een Civielrechtelijke procedures zijn duurder en
privaatrechtelijke rechtshandeling verricht (bijv. doorgaans ingewikkelder dan procederen via
aankoop pennen); er hoeft niet steeds de bestuursrecht als er een geschil ontstaat.
checks and balances te worden afgegaan.
,Leerstukken (geschreven en ongeschreven) die in beide rechtsgebieden als ‘gemeenschappelijk’
kunnen worden beschouwd:
Handeling met beoogd rechtsgevolg
o PRI: rechtshandeling verrichten ex art. 3:32 BW
o PUB: besluit nemen ex art. 1:3 lid 1 Awb
Recht om te procederen
o PRI: recht om te procederen ex art. 3:296 BW
o PUB: mogelijkheid tot beroep ex art. 8:1 Awb (bij oneens over inhoud besluit) of art.
6:2 Awb (bij te late of niet tijdige beslissing)
Aansprakelijkheid voor schade
o PRI: contractueel art. 6:74 BW; buitencontractueel art. 6:162 BW
o PUB: schade-oorzaak appellabel art. 8:88 Awb; schade-oorzaak niet appellabel 6:162
BW (dus via civiele rechter!)
Vernietiging van rechtshandelingen
o PRI: wanneer er een vernietigingsgrond is, zie bijv. artt. 3:32, 34, 40, 44 of 6:228 BW
o PUB: mits beroep gegrond is, bijv. strijd met wet, ABBB’s, wegens onbevoegdheid
bestuursorgaan (dan wordt de publiekrechtelijke rechtshandeling vernietigd)
Vertegenwoordiging (met als rechtsgevolg dat vertegenwoordigde is gebonden)
o PRI: volmacht art. 3:60 jo. 3:66 BW; lastgeving art. 7:414 BW
o PUB: mandaat art. 10:1 jo. 10:2 Awb
Vorderen van rente
o PRI: art. 6:119 BW
o PUB: art. 4:98 Awb
Onverschuldigde betaling
o PRI: art. 6:203 BW
o PUB: dit vloeit voort uit een algemeen rechtsbeginsel,
dit volgt uit HR Pensioen en HR Cornelissen/Groningen. Dit algemene
rechtsbeginsel komt tot ontwikkeling in het publiekrecht (dus niet art. 6:203
BW gebruiken als grondslag, want er is geen schakelbepaling).
HR Nanne: hetgeen onverschuldigd is betaald, kan worden teruggevorderd
o.g.v. dit algemene rechtsbeginsel, ook in het geval van
terugvorderingsbesluiten.
HR Van Vlodrop: deze lijn wordt ook doorgetrokken voor de onrechtmatige
daad: schadevergoeding voor onrechtmatig toegebrachte schade kan o.g.v.
dit algemene rechtsbeginsel worden gevorderd.
Het oplossen van leemtes in het bestuursrecht met privaatrecht
Dit kan door (bepalingen uit) het privaatrecht ‘rechtstreeks van toepassing’ of ‘van overeenkomstige
toepassing’ te verklaren.
Rechtstreeks van toepassing (middels het BW) = in de Awb wordt verklaard dat bepalingen
uit het BW rechtstreeks van toepassing zijn in de publiekrechtelijke rechtsverhouding. In het
betreffende artikel in de Awb staat dan bijv. dat het BW of Rv van toepassing is;
Van overeenkomstige toepassing (via het BW) = BW-bepalingen die van overeenkomstige
toepassing zijn, worden altijd geclausuleerd met ‘tenzij de aard van de rechtshandeling zich
daartegen verzet’ (hieraan moet dus altijd worden getoetst!). Er wordt dan gebruik gemaakt
van een schakelbepaling (‘vindt toepassing buiten het vermogensrecht’)
Indien de wetgever hierin niet voorziet, moet de rechter de leemte opvullen. De rechter doet dan
aan rechtsvorming via de algemene rechtsbeginselen die voor al het recht gelden. Dit gebeurde in
o.a. HR Cornelissen/Groningen voor de onverschuldigde betaling en HR Van Vlodrop voor de
schadevergoeding bij schade door onrechtmatige daad (let op bij Van Vlodrop dat het dan moet gaan
, om een niet-appellabel besluit. Indien er wel sprake is van een appellabel besluit kan art. 8:88 Awb
worden gebruikt!).
Dus: hoe vullen we leemtes op in het bestuursrecht door gebruik van privaatrecht?
1. Rechtstreekse toepassing van het privaatrecht op het bestuursrecht, dus middels het
privaatrecht deze mogelijkheid wordt dan in specifieke Awb-bepaling opgenomen;
2. Overeenkomstige toepassing van het privaatrecht op het bestuursrecht, dus via het
privaatrecht deze mogelijkheid is dan opgenomen in een schakelbepaling in het BW, maar
let op de toetsing ‘voor zover aard rechtsverhouding zich daartegen niet verzet’;
3. Rechtsvorming door rechter via algemene rechtsbeginselen recht op terugvordering bij
onverschuldigde betaling (HR Cornelissen/Groningen) en recht op schadevergoeding bij
onrechtmatige daad (Van Vlodrop).
Visies op het onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht
Gemene rechtsleer (Scholten) daar waar het publiekrecht ontbreekt, fungeert het
privaatrecht als vangnet.
o Privaatrecht is het algemene, alomvattende recht
o Publiekrecht is in deze leer slechts een ‘klein hoekje’ binnen het privaatrecht, een
bijzonder recht, dat derogeert aan het algemene recht
o Er bestaat geen hiërarchie tussen deze twee rechtsgebieden, want de
rechtsgebieden zijn van dezelfde aard.
Gemengde rechtsleer (Van der Hoeven) uitbreiding op de gemene leer, zonder de gemene
leer teniet te doen.
o In een rechtsverhouding kunnen zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke
normen van toepassing zijn
o Wanneer de overheid privaatrechtelijk handelt, is het goed mogelijk dat het
toepasselijke recht van gemengde aard is (zowel publiekrechtelijke als
privaatrechtelijke normen zijn van toepassing)
o Om te bepalen welk recht van toepassing is, moet worden gekeken naar de aard van
de handeling is er sprake van vervulling van een publieke taak? Dan is
publiekrecht van toepassing. Indien de handeling privaatrechtelijk is, kan er toch
sprake zijn van publiekrechtelijke invloed, want de overheid is in beginsel gebonden
aan publiekrechtelijke normen (rechtstreekse toetsing aan (on)geschreven normen
van het publiekrecht, zoals ABBB’s).
Volgens de visie van Tak op een aanvullende rol door het privaatrecht bestaat nog de invullende
rechtsleer. Deze leer gaat uit van een scherpe scheiding tussen publiek- en privaatrecht.
Uitgangspunt is zoeken naar gemeenschappelijke rechtsbeginselen. Het heet invullend omdat Tak
van mening is dat de overheid, wanneer zij privaatrechtelijk handelt, eigenlijk handelt op grond van
ongeschreven publiekrecht. Het BW is dus geen grondslag, maar slechts een invullingsnorm.
Stand van zaken anno 2022
Anno 2022 gaan we ervan uit dat er een ‘hogere rechtsmacht’ is, namelijk de algemene
rechtsbeginselen. Dit is algemeen recht en het gemeenschappelijke recht. Het publiekrecht en
privaatrecht hangen daaronder en zijn gelijkwaardig aan elkaar, maar zijn wel strikt van elkaar te
onderscheiden. Wel gelden de nodige gemeenschappelijke (rechts)regels, maar deze zijn weliswaar
‘eruit gehaald en erboven geplaatst’ (dus de algemene rechtsbeginselen). De eigen karakteristieken
van de rechtsgebieden wil men niet opgeven.
