Insolventierecht en corporate finance
Alle aantekeningen – hoor- en werkcolleges
,Insolventierecht & corporate finance – HC 1
Beperkte aansprakelijkheid & Corporate Finance
Extra Seminar: Hoofdlijnen insolventieprocedure
Doel insolventierecht
- Verdelen?
- Eerlijk verdelen?
- Opruimen?
- Reorganiseren?
- Bescherming tegen agressieve schuldeisers?
- Opsporen fraude c.q. achterhalen verdwenen vermogensbestanddelen?
- Effectueren bestuurdersaansprakelijkheid?
Creditors’ bargain theory
- Creditors’ Bargain Theory: Redenen voor collectieve procedure:
Hogere opbrengsten
Minder kosten gedurende procedure: geen strijd van allen tegen allen.
Minder kosten voorafgaand aan procedure anders schuldeisers de hele tijd
bang (monitoring costs) dat andere schuldeiser zijn vordering geheel verhaalt
3 insolventieprocedures
- Faillissement
- Surseance
- WSNP
De faillissementsprocedure
- Algeheel beslag op het vermogen van de failliet, t.b.v. de gezamenlijke schuldeisers
- Failliet verliest beheer en beschikking (art. 23 Fw)
- Curator aangesteld
- Verificatie van schulden
Maar: vaak opgeheven bij gebrek aan baten (art. 16 Fw)
- Eindigt met slotuitdelingslijst
- Rechtspersoon houdt op te bestaan
Goederenrechtelijke aanspraken
- Schuldeisers met verbintenisrechtelijke aanspraken dienen vordering ter verificatie in
en wachten uitkering af
- Goederenrechtelijke aanspraken kunnen ook tegen curator worden uitgeoefend
Bijv. eigendom, pandrecht, hypotheek
Indien zekerheid niet dekkend: restvordering indienen bij curator (art. 59 Fw);
indien overschot na executie zekerheid: afdragen aan curator
Rangorde & realiteit: lege boedels
- Vaak in het geheel geen uitkering aan schuldeisers:
Ongeveer ¾ van de faillissementen wordt opgeheven bij gebrek aan baten
Vaak zelfs te weinig om boedelvorderingen (waaronder salaris curator) te betalen
- Indien uitkering, veelal laag en na jaren, gemiddeld zo’n 3%
,Rangorde: zekerheidsrechten
- Goederenrechtelijke zekerheidsrechten van groot belang voor verhaal op failliete
wederpartij
- Pand & hypotheek geven
Voorrang (art. 3:227 BW; art. 3:278 BW)
Recht van separatisme (art. 57 Fw)
- ‘Recovery rate’ voor financiers met zekerheden bijna 90% (schatting Wereld Bank)
- Professionele financiers bedingen doorgaans zoveel mogelijk zekerheid
Moderne zekerheidsconstructies, o.a. verzamelpandakte en overwaarde-
arrangement, beide door HR goedgekeurd
- Beperkte uitzonderingen op sterke positie:
Bodemvoorrecht fiscus
Onverpandbare vorderingen (maar: Wetsvoorstel opheffing
verpandingsverboden)
Rangorde verbintenisrechtelijke aanspraken
- Eerst boedelschulden voldoen
Bijv. salaris curator, loon werknemers na faillissement, andere kosten afwikkeling
boedel
Zie voor definitie HR Koot/Tideman q.q.
- Dan faillissementsschulden
- Bij beide: onderscheid preferent/concurrent
Bijv. loon werknemers (art. 3:288 sub e BW) & fiscus veelal preferent (art. 21 IW
1990)
Rangorde
Pauliana
- Verhaalsreconstructie: vernietigen van rechtshandelingen van de schuldenaar van
voor faillissement
- Onderscheid ‘verplichte’ (art. 47 Fw) en ‘onverplichte’ rechtshandelingen (art. 42 Fw)
, - Belangrijk voor financiers:
(1) Noodfinanciering tegen zekerheden mogelijk paulianeus (vergelijk HR Van
Dooren q.q./ABN Amro III)
(2) Terugbetaling op of zekerheidstelling voor lopend krediet mogelijk paulianeus,
maar… indien ‘verplicht’, moeilijk te vernietigen
Aandeelhouders aansprakelijk?
- Zijn aandeelhouders van een BV/NV aansprakelijk voor onbetaalde schulden?
Art. 2:64 lid :175 lid 1 BW
Bij MKB-financiering wel veelal (deels) borgtocht aandeelhouder
- Directe doorbraak van aansprakelijkheid zeer zeldzaam
- Wel vaker ‘indirecte doorbraak’ over de band van o.d. (art. 6:162 BW)
Bij ‘gewekte schijn van kredietwaardigheid’ – aandeelhouder grijpt niet in bij
problemen (o.a. HR Albada Jelgersma)
Bij vermogensonttrekking (o.a. HR Nimox/Auditrade)
Bij inherent verlieslatende structuur (HR Comsys)
Bestuurders aansprakelijk?
- Bij schade aan vennootschap door onbehoorlijk bestuur: art. 2:9 BW
- Bij onbehoorlijke taakvervulling die oorzaak is geweest van faillissement
aansprakelijk voor hele boedeltekort: art. 2:248 BW
- Bij onverantwoorde selectieve betaling: art. 6:162 BW
Indien curator instelt, zgn. Peeters/Gatzenvordering
- Bij onverantwoord aangaan nieuwe schulden: art. 6:162 BW
Zgn. Beklamel-aansprakelijkheid (HR Beklamel), curator kan niet vorderen
Inleiding HC
Rechtsvorm met beperkte aansprakelijkheid
- Ziet op de aandeelhouders: dat zij niet meer kunnen verliezen dan ze erin hebben
gestopt
- Als bestuurder niet aansprakelijk met zijn privévermogen, maar slechts met de
aandelen die hij van de BV heeft
Juristen en financieel begrip?
- Veel werk juristen is financieel georiënteerd
- Begrip van een zaak vergt meer dan juridisch inzicht
- “Mag dat?” is veelal niet primair een juridische vraag
Slecht, maar helder voorbeeld: art. 2:216 BW beperkingen aan
dividenduitkeringen BV
Wanneer moeten aandeelhouders uitkering terugstorten: lid 3
Slecht, want werkelijke toets is niet art. 2:216 BW, maar… [pauliana]
Helder voorbeeld, vanwege toets, namelijk …? Hoe weet je dat?
Als curator altijd voor pauliana gaan: gelden andere normen bewijzen dat
wederpartij ook wetenschap van benadeling had tenzij rechtshandeling om niet (is zo
bij dividenduitkering -> dus geen wetenschap (lastige exercities) bewijzen)
- Vak biedt (hopelijk) niet alleen skills voor dag 1, maar ook voor dag 5000
- Reflectie en ethiek veronderstellen begrip
Juristen en corporate finance?
Alle aantekeningen – hoor- en werkcolleges
,Insolventierecht & corporate finance – HC 1
Beperkte aansprakelijkheid & Corporate Finance
Extra Seminar: Hoofdlijnen insolventieprocedure
Doel insolventierecht
- Verdelen?
- Eerlijk verdelen?
- Opruimen?
- Reorganiseren?
- Bescherming tegen agressieve schuldeisers?
- Opsporen fraude c.q. achterhalen verdwenen vermogensbestanddelen?
- Effectueren bestuurdersaansprakelijkheid?
Creditors’ bargain theory
- Creditors’ Bargain Theory: Redenen voor collectieve procedure:
Hogere opbrengsten
Minder kosten gedurende procedure: geen strijd van allen tegen allen.
Minder kosten voorafgaand aan procedure anders schuldeisers de hele tijd
bang (monitoring costs) dat andere schuldeiser zijn vordering geheel verhaalt
3 insolventieprocedures
- Faillissement
- Surseance
- WSNP
De faillissementsprocedure
- Algeheel beslag op het vermogen van de failliet, t.b.v. de gezamenlijke schuldeisers
- Failliet verliest beheer en beschikking (art. 23 Fw)
- Curator aangesteld
- Verificatie van schulden
Maar: vaak opgeheven bij gebrek aan baten (art. 16 Fw)
- Eindigt met slotuitdelingslijst
- Rechtspersoon houdt op te bestaan
Goederenrechtelijke aanspraken
- Schuldeisers met verbintenisrechtelijke aanspraken dienen vordering ter verificatie in
en wachten uitkering af
- Goederenrechtelijke aanspraken kunnen ook tegen curator worden uitgeoefend
Bijv. eigendom, pandrecht, hypotheek
Indien zekerheid niet dekkend: restvordering indienen bij curator (art. 59 Fw);
indien overschot na executie zekerheid: afdragen aan curator
Rangorde & realiteit: lege boedels
- Vaak in het geheel geen uitkering aan schuldeisers:
Ongeveer ¾ van de faillissementen wordt opgeheven bij gebrek aan baten
Vaak zelfs te weinig om boedelvorderingen (waaronder salaris curator) te betalen
- Indien uitkering, veelal laag en na jaren, gemiddeld zo’n 3%
,Rangorde: zekerheidsrechten
- Goederenrechtelijke zekerheidsrechten van groot belang voor verhaal op failliete
wederpartij
- Pand & hypotheek geven
Voorrang (art. 3:227 BW; art. 3:278 BW)
Recht van separatisme (art. 57 Fw)
- ‘Recovery rate’ voor financiers met zekerheden bijna 90% (schatting Wereld Bank)
- Professionele financiers bedingen doorgaans zoveel mogelijk zekerheid
Moderne zekerheidsconstructies, o.a. verzamelpandakte en overwaarde-
arrangement, beide door HR goedgekeurd
- Beperkte uitzonderingen op sterke positie:
Bodemvoorrecht fiscus
Onverpandbare vorderingen (maar: Wetsvoorstel opheffing
verpandingsverboden)
Rangorde verbintenisrechtelijke aanspraken
- Eerst boedelschulden voldoen
Bijv. salaris curator, loon werknemers na faillissement, andere kosten afwikkeling
boedel
Zie voor definitie HR Koot/Tideman q.q.
- Dan faillissementsschulden
- Bij beide: onderscheid preferent/concurrent
Bijv. loon werknemers (art. 3:288 sub e BW) & fiscus veelal preferent (art. 21 IW
1990)
Rangorde
Pauliana
- Verhaalsreconstructie: vernietigen van rechtshandelingen van de schuldenaar van
voor faillissement
- Onderscheid ‘verplichte’ (art. 47 Fw) en ‘onverplichte’ rechtshandelingen (art. 42 Fw)
, - Belangrijk voor financiers:
(1) Noodfinanciering tegen zekerheden mogelijk paulianeus (vergelijk HR Van
Dooren q.q./ABN Amro III)
(2) Terugbetaling op of zekerheidstelling voor lopend krediet mogelijk paulianeus,
maar… indien ‘verplicht’, moeilijk te vernietigen
Aandeelhouders aansprakelijk?
- Zijn aandeelhouders van een BV/NV aansprakelijk voor onbetaalde schulden?
Art. 2:64 lid :175 lid 1 BW
Bij MKB-financiering wel veelal (deels) borgtocht aandeelhouder
- Directe doorbraak van aansprakelijkheid zeer zeldzaam
- Wel vaker ‘indirecte doorbraak’ over de band van o.d. (art. 6:162 BW)
Bij ‘gewekte schijn van kredietwaardigheid’ – aandeelhouder grijpt niet in bij
problemen (o.a. HR Albada Jelgersma)
Bij vermogensonttrekking (o.a. HR Nimox/Auditrade)
Bij inherent verlieslatende structuur (HR Comsys)
Bestuurders aansprakelijk?
- Bij schade aan vennootschap door onbehoorlijk bestuur: art. 2:9 BW
- Bij onbehoorlijke taakvervulling die oorzaak is geweest van faillissement
aansprakelijk voor hele boedeltekort: art. 2:248 BW
- Bij onverantwoorde selectieve betaling: art. 6:162 BW
Indien curator instelt, zgn. Peeters/Gatzenvordering
- Bij onverantwoord aangaan nieuwe schulden: art. 6:162 BW
Zgn. Beklamel-aansprakelijkheid (HR Beklamel), curator kan niet vorderen
Inleiding HC
Rechtsvorm met beperkte aansprakelijkheid
- Ziet op de aandeelhouders: dat zij niet meer kunnen verliezen dan ze erin hebben
gestopt
- Als bestuurder niet aansprakelijk met zijn privévermogen, maar slechts met de
aandelen die hij van de BV heeft
Juristen en financieel begrip?
- Veel werk juristen is financieel georiënteerd
- Begrip van een zaak vergt meer dan juridisch inzicht
- “Mag dat?” is veelal niet primair een juridische vraag
Slecht, maar helder voorbeeld: art. 2:216 BW beperkingen aan
dividenduitkeringen BV
Wanneer moeten aandeelhouders uitkering terugstorten: lid 3
Slecht, want werkelijke toets is niet art. 2:216 BW, maar… [pauliana]
Helder voorbeeld, vanwege toets, namelijk …? Hoe weet je dat?
Als curator altijd voor pauliana gaan: gelden andere normen bewijzen dat
wederpartij ook wetenschap van benadeling had tenzij rechtshandeling om niet (is zo
bij dividenduitkering -> dus geen wetenschap (lastige exercities) bewijzen)
- Vak biedt (hopelijk) niet alleen skills voor dag 1, maar ook voor dag 5000
- Reflectie en ethiek veronderstellen begrip
Juristen en corporate finance?
