Samenvatting insolventierecht
Week 1: introductie & onderscheid goederen- en verbintenissenrecht
De vier insolventieprocedures
1. Faillissement (art. 1 – 213 Fw)
Liquidatie van het vermogen van de schuldenaar, waarna de opbrengsten worden verdeeld onder de
schuldeisers.
Doel De verdeling van het vermogen onder de schuldeisers (HR Hoeksma q.q./RM
Trade)
Voor wie geldt Voor rechtspersonen en natuurlijke personen.
de procedure
Gevolgen 1. Benoeming van een curator die belast wordt met het beheer en de vereffening
van de failliete boedel (art. 14 jo. 68 Fw) en benoeming van een RC die toezicht
op de curator (art. 14 jo. 69 FW).1
2. Gefailleerde verliest beheer en beschikking (art. 23 jo. 35 Fw).
3. Geen nieuwe schulden (art. 24 Fw).
4. Algemeen beslag op de goederen van de schuldenaar, individuele beslagen
komen te vervallen (art. 33 Fw).
Procedure van een faillissement
(1) Faillietverklaring, (2) Verificatievergadering (vaststellen van de vorderingen), (3) Liquidatie van de
activa (in de praktijk gebeurt dit voor de verificatievergadering) en (4) Uitdeling aan schuldeisers.
Onderscheid tussen materieel en formeel failliet:
Wanneer een schuldenaar materieel failliet is, zijn de schulden groter dan de bezittingen (negatief
EV). Wanneer de schuldenaar formeel failliet is, is hij door de rechter failliet is verklaard en is een
curator benoemd.
Voorwaarden voor uitspreken faillissement:
1. Eigen aangifte (geen advocaat nodig) of op verzoek van de schuldeiser (wel advocaat nodig;
art. 5 lid 1 Fw) (art. 1 Fw).
2. Pluraliteitsvereiste: summierlijk blijken dat er meer dan 1 schuldeiser is en dat er ten minste
1 schuldeiser is met een opeisbare vordering die niet wordt voldaan.
a. HR ABN Amro/Berzona: De voor een faillietverklaring geldende eis dat summierlijk
blijkt van een steunvordering, wordt gesteld omdat het faillissement ten doel heeft
het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke
schuldeisers. Met dat doel strookt niet de faillietverklaring van iemand die slechts
één schuldeiser heeft (r.o. 3.4.1). De steunvordering hoeft niet opeisbaar te zijn, de
omvang van die vordering behoeft niet vast te staan en de steunvordering hoeft
geen betrekking te hebben op de betaling van een geldsom. Voldoende is dat het
gaat om een vordering die ter verificatie kan worden ingediend (r.o. 3.4.2).
Toekomstige vordering kan niet als een steunvordering dienen (r.o. 3.4.3).
3. Schuldenaar verkeert in toestand waarin hij opgehouden heeft te betalen (art. 1 jo. 6 lid 3
Fw): een zekere mate van duurzaamheid van uitblijven van betalingen en dit moet
summierlijk blijken (let op: niet is vereist dat er een negatief EV is, maar dat de schuldenaar
slechts opgehouden is te betalen, ongeacht het vermogen).
1 Voor conflicten m.b.t. boedelbeheer (bijv. executie van goederen) dien je naar de RC te stappen. Voor rechten die niet ter verificatie
ingediend worden (zoals eigendomsvoorbehoud, revindicatie, reclamerecht, etc.) dien je naar de gewone rechter te stappen (art. 25 Fw).
Geschreven door Shahram Malouki 1
,Pre-pack (zie week 6)
Het voor faillissement voorbereiden van de verkoop van de onderneming (met als doel
waardebehoud en werkgelegenheid), waarna de rechtspersoon failliet gaat, maar de onderneming
blijft draaien.
1. HvJEU FNV/Smallsteps: werknemers worden beschermd bij een reguliere doorstart (waarbij
de verkoop van de onderneming na faillissement wordt voorbereid).
2. HvJEU FNV/Heiploeg: werknemers worden niet beschermd bij de wettelijk geregelde pre-
pack die ertoe strekt in de faillissementsprocedure een liquidatie van de draaiende
onderneming te vergemakkelijken en waarbij dus een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de
gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt
behouden, mits een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in de wet.
Misbruik van faillissementsaanvraag (HR Hoeksma qq/RM Trade)
Elk belanghebbende heeft tegen de faillietverklaring recht van verzet (art. 10 lid 1 Fw). Indien een
rechtspersoon op eigen aangifte failliet is verklaard, is de curator als belanghebbende in de zin van
art. 10 lid 1 Fw aan te merken en kan hij verzet doen tegen de faillietverklaring, mits hij dat verzet
doet op grond van de stelling dat de boedel (nagenoeg) geen baten bevat en baten ook niet te
verkrijgen of te verwachten zijn. Indien er geen baten meer zijn en het bestuur op eigen aangifte een
faillissementsverzoek doet, dan kan aangenomen worden dat (het bestuur van) de rechtspersoon de
bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen heeft misbruikt. Het faillissement beoogt immers
de verdeling van het vermogen onder de schuldeisers. In dat geval dient het bestuur van de
rechtspersoon de weg van art. 2:19 te bewandelen (turboliquidatie) (r.o. 4.3.2 en 4.7.1).
Zie echter artikel 2:23a lid 4 waaruit volgt dat als je vereffenaar bent van een rechtspersoon en je ziet
dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen, dat je dan faillissement moet aanvragen.
Misbruik van identiteitsverschil (HR Aerts e.a./Stichting Waaldijk)
Volgens de Hoge Raad is er sprake van misbruik van identiteitsverschil ‘indien iemand een goed
waarvan hij alle voordelen geniet met gebruikmaking van een identiteitsverschil buiten zijn
vermogen brengt of houdt zonder daarmee een zelfstandig belang van de betrokken rechtspersoon
of -personen te dienen, maar enkel met het oogmerk dat goed aan verhaal van zijn crediteuren te
onttrekken.' (r.o. 3.3.2)
In deze zaak had een gefailleerde natuurlijke persoon het eigendom van zijn woonhuis geparkeerd bij
een stichting die werd bestuurd door zijn partner, zijn dochter en een kennis. De curator sprak de
stichting aan voor het meewerken aan de instandhouding van deze eigendomsconstructie. De Hoge
Raad oordeelde dat er sprake was van misbruik van identiteitsverschil omdat de failliet alle
voordelen genoot van zijn woonhuis, maar dat buiten zijn vermogen had gebracht. Hiermee was
geen zelfstandig belang van de stichting gediend. Deze stichting had enkel het oogmerk om het
woonhuis aan het verhaal van de crediteuren van failliet te onttrekken.
Het is mogelijk om risico’s onder te brengen in een rechtspersoon en gebruik te maken van beperkte
aansprakelijkheid, maar dat is anders dan een goed ergens onderbrengen puur om van de
crediteuren te onttrekken.
Geschreven door Shahram Malouki 2
, 2. Surseance van betaling (art. 214 – 283 Fw)
Uitstel van betaling (tijdelijke maatregel) waardoor de schuldeisers geen verhaal kunnen nemen en
de schuldenaar de kans krijgt om orde op zaken te stellen.
Doel Continuïteit van de onderneming (art. 223 Fw) en dus geldt de regeling alleen
wanneer het vooruitzicht bestaat dat het beter zal gaan met de onderneming
(art. 242 lid 1 onder 5 Fw).
Voor wie geldt Voor rechtspersonen en natuurlijke personen die zelfstandig beroep of bedrijf
de procedure uitoefenen (art. 214 lid 4 Fw).
Gevolgen 1. Benoeming van een bewindvoerder die samen met de schuldenaar het
beheer voert (art. 215 lid 2 Fw jo. 228 Fw).
2. Surseance wordt meteen toegewezen (art. 215 lid 2 Fw). Indien zowel
verzoek tot faillissement als surseanceverzoek, dan dient de rechtbank eerst
het surseanceverzoek te beoordelen (art. 218 lid 6 Fw).
3. Schuldeisers (m.u.v. preferente schuldeisers en schuldeisers met zekerheden;
art. 232 Fw) kunnen geen verhaal nemen.
Surseance van betaling werkt vaak niet, leidt vaak alsnog tot faillissement doordat:
1. De surseance van betaling te laat wordt aangevraagd.
2. De surseance van betaling niet werkt tegenover preferente schuldeisers.
3. Reorganisatie (doorstart) makkelijker is na een faillissement. Bij faillissement is het
makkelijker om van personeel af te komen.
3. WSNP (art. 284 – 362 Fw): Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen
Doel Voorkomen dat schuldeisers oneindig lang verhaal kunnen nemen op het
vermogen van de natuurlijke persoon. Door toepassing van de WSNP ontstaat
er een schone lei, de schulden zijn dan niet meer afdwingbaar (art. 358 Fw)
(m.u.v. studieschulden en bij strafrechtelijke veroordeling).
Voor wie geldt Alleen voor natuurlijke personen (art. 284 Fw)
de procedure
Gevolgen 1. Benoeming van een bewindvoerder (art. 287 lid 3 Fw).
2. De schuldenaar moet gedurende een bepaald termijn (in beginsel 3 jaar) zo
veel mogelijk terugbetalen. Termijn zal lopen vanaf de eerste aflossing. Wel
houdt de schuldenaar inkomen ten belope van beslagvrije voet.
Wanneer wordt het verzoek toegewezen? (art. 288 Fw)
Indien voldoende aannemelijk is dat:
1. De schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden.
2. De schuldenaar t.a.v. ontstaan of onbetaald laten van de schulden in vijf jaar (wordt 3 jaar)
voor verzoekschrift, te goeder trouw is geweest (bij ontslag dus belangrijk om te kijken wat
de reden voor ontslag is!).
3. De schuldenaar de uit schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren
zal nakomen en zich zal inspannen zo veel mogelijk baten voor de boedel te werven.
Geschreven door Shahram Malouki 3
Week 1: introductie & onderscheid goederen- en verbintenissenrecht
De vier insolventieprocedures
1. Faillissement (art. 1 – 213 Fw)
Liquidatie van het vermogen van de schuldenaar, waarna de opbrengsten worden verdeeld onder de
schuldeisers.
Doel De verdeling van het vermogen onder de schuldeisers (HR Hoeksma q.q./RM
Trade)
Voor wie geldt Voor rechtspersonen en natuurlijke personen.
de procedure
Gevolgen 1. Benoeming van een curator die belast wordt met het beheer en de vereffening
van de failliete boedel (art. 14 jo. 68 Fw) en benoeming van een RC die toezicht
op de curator (art. 14 jo. 69 FW).1
2. Gefailleerde verliest beheer en beschikking (art. 23 jo. 35 Fw).
3. Geen nieuwe schulden (art. 24 Fw).
4. Algemeen beslag op de goederen van de schuldenaar, individuele beslagen
komen te vervallen (art. 33 Fw).
Procedure van een faillissement
(1) Faillietverklaring, (2) Verificatievergadering (vaststellen van de vorderingen), (3) Liquidatie van de
activa (in de praktijk gebeurt dit voor de verificatievergadering) en (4) Uitdeling aan schuldeisers.
Onderscheid tussen materieel en formeel failliet:
Wanneer een schuldenaar materieel failliet is, zijn de schulden groter dan de bezittingen (negatief
EV). Wanneer de schuldenaar formeel failliet is, is hij door de rechter failliet is verklaard en is een
curator benoemd.
Voorwaarden voor uitspreken faillissement:
1. Eigen aangifte (geen advocaat nodig) of op verzoek van de schuldeiser (wel advocaat nodig;
art. 5 lid 1 Fw) (art. 1 Fw).
2. Pluraliteitsvereiste: summierlijk blijken dat er meer dan 1 schuldeiser is en dat er ten minste
1 schuldeiser is met een opeisbare vordering die niet wordt voldaan.
a. HR ABN Amro/Berzona: De voor een faillietverklaring geldende eis dat summierlijk
blijkt van een steunvordering, wordt gesteld omdat het faillissement ten doel heeft
het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke
schuldeisers. Met dat doel strookt niet de faillietverklaring van iemand die slechts
één schuldeiser heeft (r.o. 3.4.1). De steunvordering hoeft niet opeisbaar te zijn, de
omvang van die vordering behoeft niet vast te staan en de steunvordering hoeft
geen betrekking te hebben op de betaling van een geldsom. Voldoende is dat het
gaat om een vordering die ter verificatie kan worden ingediend (r.o. 3.4.2).
Toekomstige vordering kan niet als een steunvordering dienen (r.o. 3.4.3).
3. Schuldenaar verkeert in toestand waarin hij opgehouden heeft te betalen (art. 1 jo. 6 lid 3
Fw): een zekere mate van duurzaamheid van uitblijven van betalingen en dit moet
summierlijk blijken (let op: niet is vereist dat er een negatief EV is, maar dat de schuldenaar
slechts opgehouden is te betalen, ongeacht het vermogen).
1 Voor conflicten m.b.t. boedelbeheer (bijv. executie van goederen) dien je naar de RC te stappen. Voor rechten die niet ter verificatie
ingediend worden (zoals eigendomsvoorbehoud, revindicatie, reclamerecht, etc.) dien je naar de gewone rechter te stappen (art. 25 Fw).
Geschreven door Shahram Malouki 1
,Pre-pack (zie week 6)
Het voor faillissement voorbereiden van de verkoop van de onderneming (met als doel
waardebehoud en werkgelegenheid), waarna de rechtspersoon failliet gaat, maar de onderneming
blijft draaien.
1. HvJEU FNV/Smallsteps: werknemers worden beschermd bij een reguliere doorstart (waarbij
de verkoop van de onderneming na faillissement wordt voorbereid).
2. HvJEU FNV/Heiploeg: werknemers worden niet beschermd bij de wettelijk geregelde pre-
pack die ertoe strekt in de faillissementsprocedure een liquidatie van de draaiende
onderneming te vergemakkelijken en waarbij dus een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de
gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt
behouden, mits een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in de wet.
Misbruik van faillissementsaanvraag (HR Hoeksma qq/RM Trade)
Elk belanghebbende heeft tegen de faillietverklaring recht van verzet (art. 10 lid 1 Fw). Indien een
rechtspersoon op eigen aangifte failliet is verklaard, is de curator als belanghebbende in de zin van
art. 10 lid 1 Fw aan te merken en kan hij verzet doen tegen de faillietverklaring, mits hij dat verzet
doet op grond van de stelling dat de boedel (nagenoeg) geen baten bevat en baten ook niet te
verkrijgen of te verwachten zijn. Indien er geen baten meer zijn en het bestuur op eigen aangifte een
faillissementsverzoek doet, dan kan aangenomen worden dat (het bestuur van) de rechtspersoon de
bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen heeft misbruikt. Het faillissement beoogt immers
de verdeling van het vermogen onder de schuldeisers. In dat geval dient het bestuur van de
rechtspersoon de weg van art. 2:19 te bewandelen (turboliquidatie) (r.o. 4.3.2 en 4.7.1).
Zie echter artikel 2:23a lid 4 waaruit volgt dat als je vereffenaar bent van een rechtspersoon en je ziet
dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen, dat je dan faillissement moet aanvragen.
Misbruik van identiteitsverschil (HR Aerts e.a./Stichting Waaldijk)
Volgens de Hoge Raad is er sprake van misbruik van identiteitsverschil ‘indien iemand een goed
waarvan hij alle voordelen geniet met gebruikmaking van een identiteitsverschil buiten zijn
vermogen brengt of houdt zonder daarmee een zelfstandig belang van de betrokken rechtspersoon
of -personen te dienen, maar enkel met het oogmerk dat goed aan verhaal van zijn crediteuren te
onttrekken.' (r.o. 3.3.2)
In deze zaak had een gefailleerde natuurlijke persoon het eigendom van zijn woonhuis geparkeerd bij
een stichting die werd bestuurd door zijn partner, zijn dochter en een kennis. De curator sprak de
stichting aan voor het meewerken aan de instandhouding van deze eigendomsconstructie. De Hoge
Raad oordeelde dat er sprake was van misbruik van identiteitsverschil omdat de failliet alle
voordelen genoot van zijn woonhuis, maar dat buiten zijn vermogen had gebracht. Hiermee was
geen zelfstandig belang van de stichting gediend. Deze stichting had enkel het oogmerk om het
woonhuis aan het verhaal van de crediteuren van failliet te onttrekken.
Het is mogelijk om risico’s onder te brengen in een rechtspersoon en gebruik te maken van beperkte
aansprakelijkheid, maar dat is anders dan een goed ergens onderbrengen puur om van de
crediteuren te onttrekken.
Geschreven door Shahram Malouki 2
, 2. Surseance van betaling (art. 214 – 283 Fw)
Uitstel van betaling (tijdelijke maatregel) waardoor de schuldeisers geen verhaal kunnen nemen en
de schuldenaar de kans krijgt om orde op zaken te stellen.
Doel Continuïteit van de onderneming (art. 223 Fw) en dus geldt de regeling alleen
wanneer het vooruitzicht bestaat dat het beter zal gaan met de onderneming
(art. 242 lid 1 onder 5 Fw).
Voor wie geldt Voor rechtspersonen en natuurlijke personen die zelfstandig beroep of bedrijf
de procedure uitoefenen (art. 214 lid 4 Fw).
Gevolgen 1. Benoeming van een bewindvoerder die samen met de schuldenaar het
beheer voert (art. 215 lid 2 Fw jo. 228 Fw).
2. Surseance wordt meteen toegewezen (art. 215 lid 2 Fw). Indien zowel
verzoek tot faillissement als surseanceverzoek, dan dient de rechtbank eerst
het surseanceverzoek te beoordelen (art. 218 lid 6 Fw).
3. Schuldeisers (m.u.v. preferente schuldeisers en schuldeisers met zekerheden;
art. 232 Fw) kunnen geen verhaal nemen.
Surseance van betaling werkt vaak niet, leidt vaak alsnog tot faillissement doordat:
1. De surseance van betaling te laat wordt aangevraagd.
2. De surseance van betaling niet werkt tegenover preferente schuldeisers.
3. Reorganisatie (doorstart) makkelijker is na een faillissement. Bij faillissement is het
makkelijker om van personeel af te komen.
3. WSNP (art. 284 – 362 Fw): Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen
Doel Voorkomen dat schuldeisers oneindig lang verhaal kunnen nemen op het
vermogen van de natuurlijke persoon. Door toepassing van de WSNP ontstaat
er een schone lei, de schulden zijn dan niet meer afdwingbaar (art. 358 Fw)
(m.u.v. studieschulden en bij strafrechtelijke veroordeling).
Voor wie geldt Alleen voor natuurlijke personen (art. 284 Fw)
de procedure
Gevolgen 1. Benoeming van een bewindvoerder (art. 287 lid 3 Fw).
2. De schuldenaar moet gedurende een bepaald termijn (in beginsel 3 jaar) zo
veel mogelijk terugbetalen. Termijn zal lopen vanaf de eerste aflossing. Wel
houdt de schuldenaar inkomen ten belope van beslagvrije voet.
Wanneer wordt het verzoek toegewezen? (art. 288 Fw)
Indien voldoende aannemelijk is dat:
1. De schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden.
2. De schuldenaar t.a.v. ontstaan of onbetaald laten van de schulden in vijf jaar (wordt 3 jaar)
voor verzoekschrift, te goeder trouw is geweest (bij ontslag dus belangrijk om te kijken wat
de reden voor ontslag is!).
3. De schuldenaar de uit schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren
zal nakomen en zich zal inspannen zo veel mogelijk baten voor de boedel te werven.
Geschreven door Shahram Malouki 3
