Hoofdstuk 1 Terreinverkenning
1.1 Oriëntatie
De onzelfstandige beroepsbevolking kan weer worden onderverdeeld in drie groepen:
• De grootste groep is werkzaam in het bedrijfsleven: private sector
• De publieke sector
• Gepremieerde en gesubsidieerde sector (g- en g- sector)
Sociaal recht gaat over deze drie onderwerpen.
1.2 Werkgever en werknemer: welke rechtsbronnen?
1. Het arbeidsovereenkomstenrecht
Dit is te vinden in BW 7 (art. 7:610 – 692 BW). De Wet flexibiliteit en zekerheid kan niet
zomaar gevonden worden in de wettenbundel. Dit staat in Boek 7 Titel 10 BW.
2. Vermogensrecht in het algemeen
De arbeidsovereenkomst is een obligatorische overeenkomst: een overeenkomst waaruit
verbintenissen voortvloeien.
Een verbintenis is een rechtsbetrekking tussen tenminste twee partijen die ertoe leidt dat
de ene partij één f meer rechten verkrijgt en de andere partij één of meer plichten op zich
neemt. (Denk aan plicht om loon te betalen en de plicht om arbeid te verrichten)
3. Overige wetten
De vele sociaalrechtelijke wetten gaan voor de regels van boek 3 en 6.
4. Jurisprudentie (rechtersrecht)
5. De cao
6. Het verdrag
Ook op internationaal vlak kunnen sociaalrechtelijke regels tot stand komen, die
doorwerken in onze nationale rechtsorde. Een voorbeeld is een verdrag: een
overeenkomst tussen twee of meer landen.
1.3 Van dwingend recht tot aanvullend recht
De werknemer is afhankelijk van de werkgever. Hierdoor kan de werknemer
arbeidsvoorwaarden accepteren, die hij niet zou aanvaarden als hij niet in deze
afhankelijke positie was. De werknemer heeft bescherming nodig. Deze bescherming
kwam tot stand door het uitvaarden van regels van dwingend recht.
Hiertegenover staat aanvullend recht. Bij de arbeidsovereenkomst heeft de wetgever het
onderscheid tussen dwingend en aanvullend recht genuanceerd. Hij heeft namelijk
driekwartdwingend en semidwingend recht geïntroduceerd.
1. Dwingend recht mag niet of niet ten nadele van de werknemer worden
afgeweken. Dit wordt vaak aangegeven met nietig of vernietigbaar.
2. Driekwartdwingend recht kan alleen van worden afgeweken bij cao of bij regeling
door of namens een bevoegd bestuursorgaan. Werkgevers kunnen dus alleen in
gezamenlijk overleg een andere regeling treffen. Wordt aangegeven dat de
afwijking slechts mogelijk is bij cao.
3. Semidwingend recht kan alleen worden afgeweken bij een schriftelijk aangegane
overeenkomst. Werkgever en werknemer kunnen individueel afwijken, mits dit
schriftelijk gebeurt.
4. Aanvullend recht mag altijd van worden afgeweken, dus individueel en mondeling.
Als er wordt gezwegen over de vraag als er van mag worden afgeweken is het
aanvullend recht.
1.4 De bevoegde rechter
Welke rechter is competent (bevoegd) om van een arbeidsrechtelijk geschil kennis te
nemen?
• De absolute competentie: welk soort gerecht is bevoegd?
, • De relatieve competentie: in welke plaats zal de zaak aanhangig worden gemaakt?
Absolute competentie
Arbeidszaken worden door de kantonrechter behandeld: dit is de absoluut bevoegde
rechter.
Uitzondering: de bestuurder van een nv of bv worden door de gewone sector civiel
beslist, mits het een vordering betreft van meer dan €25.000 of wanneer het bedrag
onbepaald is.
De rechter die als eerste absoluut bevoegd is om van een geschil kennis te nemen,
noemen we de rechter in eerste aanleg.
Een hoger beroep wordt altijd bij het gerechtshof ingesteld. Na hoger beroep kunnen
partijen in cassatie gaan bij de Hoge Raad.
Wanneer een werkgever of werknemer de arbeidsovereenkomst wil beëindigen door
middel van de rechter (verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst) wordt dit
niet gedaan door middel van een dagvaarding maar door een verzoekschrift.
Relatieve competentie
Iedere rechtbank in Nederland is een bepaald gebied toegekend, deze worden
arrondissementen genoemd.
De plaats waar de kantonrechter gevestigd is, is de vestigingsplaats.
De werknemer zal zijn werkgever kunnen dagvaarden voor de kantonrechter van de
vestigingsplaats van zijn werkgever of van de plaats waar de arbeid wordt verricht.
, Hoofdstuk 2 Arbeidsovereenkomst: een afbakening
2.1 en 2.2 Indeling en kenmerken van overeenkomsten van werk
Het BW onderscheidt drie overeenkomsten waarin het verrichten van arbeid centraal
staat.
1. De arbeidsovereenkomst (art. 7:610 – 619 BW)
a. De ene partij, de werknemer, verbindt zich tegenover de andere partij, de
werkgever, arbeid te verrichten.
b. De werkgever verbindt zich loon te betalen.
c. De werknemer staat in dienst van de werkgever, hij staat in een
gezagsverhouding tot de werkgever.
2. De overeenkomst tot aanneming van werk (art. 7:750-768 BW)
a. De ene partij, de aannemer, verbindt zich tegenover de andere partij, de
aanbesteder, een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren.
b. De aanbesteder verbindt zich een bepaalde prijs te betalen.
c. Tussen aannemer en aanbesteder bestaat geen arbeidsovereenkomst. (‘buiten
dienstbetrekking’)
3. De overeenkomst van opdracht (art 7:400-413 BW)
a. De ene partij, de opdrachtnemer, verbindt zich tegenover de andere partij, de
opdrachtgever, werkzaamheden te verrichten.
b. Dit geschiedt anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst. (geen
gezagsverhouding)
c. De werkzaamheden bestaan uit iets anders dan het tot stand brengen van een
werk van stoffelijke aard.
2.3 Gezagsverhouding
De gezagsverhouding vormt geen waterdicht schot tussen de arbeidsovereenkomst en de
overige twee overeenkomsten tot het verrichten van arbeid. Er is van een
gezagsverhouding sprake als de werkgever gerechtigd is tijdens het werk eenzijdige
instructies aan de werknemer te geven, die deze heeft op te volgen.
De Hoge Raad geeft aan dat er twee criteria zijn waaraan moet worden getoetst of een
arbeidsovereenkomst tussen partijen geldt:
1. Wat hebben partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst beoogd? De
rechter moet vaststellen wat de partij bedoeling is geweest.
2. Hoe hebben partijen vanaf het moment dat de overeenkomst is gaan ‘werken’,
feitelijke uitvoering aan de overeenkomst gegeven? Hebben ze concreet
gehandeld zoals ze hebben afgesproken toen ze de overeenkomst sloten?
De Hoge Raad gaat nog verder:
We moeten beoordelen of en in hoeverre de overeenkomst lijkt op de
arbeidsovereenkomst die de ondernemers gebruikelijk in zijn onderneming heeft
gesloten.
Alle kenmerken moeten in onderling verband in ogenschouw worden genomen. We
spreken in dit verband van een toets aan de hand van formele gezag criterium.
Er moet ook worden bezien of en in hoeverre de ondernemer bevoegd is de werker een
instructie te geven. Dit element speelt altijd al een rol bij het antwoord op de vraag of er
een gezagsverhouding aanwezig is. We spreken in dit verband van een toets aan het
materiële gezag criterium.
Bij beantwoording van de vraag of aan het formele gezag criterium is voldaan, kunnen
verschillende aanknopingspunten een rol spelen.
1.1 Oriëntatie
De onzelfstandige beroepsbevolking kan weer worden onderverdeeld in drie groepen:
• De grootste groep is werkzaam in het bedrijfsleven: private sector
• De publieke sector
• Gepremieerde en gesubsidieerde sector (g- en g- sector)
Sociaal recht gaat over deze drie onderwerpen.
1.2 Werkgever en werknemer: welke rechtsbronnen?
1. Het arbeidsovereenkomstenrecht
Dit is te vinden in BW 7 (art. 7:610 – 692 BW). De Wet flexibiliteit en zekerheid kan niet
zomaar gevonden worden in de wettenbundel. Dit staat in Boek 7 Titel 10 BW.
2. Vermogensrecht in het algemeen
De arbeidsovereenkomst is een obligatorische overeenkomst: een overeenkomst waaruit
verbintenissen voortvloeien.
Een verbintenis is een rechtsbetrekking tussen tenminste twee partijen die ertoe leidt dat
de ene partij één f meer rechten verkrijgt en de andere partij één of meer plichten op zich
neemt. (Denk aan plicht om loon te betalen en de plicht om arbeid te verrichten)
3. Overige wetten
De vele sociaalrechtelijke wetten gaan voor de regels van boek 3 en 6.
4. Jurisprudentie (rechtersrecht)
5. De cao
6. Het verdrag
Ook op internationaal vlak kunnen sociaalrechtelijke regels tot stand komen, die
doorwerken in onze nationale rechtsorde. Een voorbeeld is een verdrag: een
overeenkomst tussen twee of meer landen.
1.3 Van dwingend recht tot aanvullend recht
De werknemer is afhankelijk van de werkgever. Hierdoor kan de werknemer
arbeidsvoorwaarden accepteren, die hij niet zou aanvaarden als hij niet in deze
afhankelijke positie was. De werknemer heeft bescherming nodig. Deze bescherming
kwam tot stand door het uitvaarden van regels van dwingend recht.
Hiertegenover staat aanvullend recht. Bij de arbeidsovereenkomst heeft de wetgever het
onderscheid tussen dwingend en aanvullend recht genuanceerd. Hij heeft namelijk
driekwartdwingend en semidwingend recht geïntroduceerd.
1. Dwingend recht mag niet of niet ten nadele van de werknemer worden
afgeweken. Dit wordt vaak aangegeven met nietig of vernietigbaar.
2. Driekwartdwingend recht kan alleen van worden afgeweken bij cao of bij regeling
door of namens een bevoegd bestuursorgaan. Werkgevers kunnen dus alleen in
gezamenlijk overleg een andere regeling treffen. Wordt aangegeven dat de
afwijking slechts mogelijk is bij cao.
3. Semidwingend recht kan alleen worden afgeweken bij een schriftelijk aangegane
overeenkomst. Werkgever en werknemer kunnen individueel afwijken, mits dit
schriftelijk gebeurt.
4. Aanvullend recht mag altijd van worden afgeweken, dus individueel en mondeling.
Als er wordt gezwegen over de vraag als er van mag worden afgeweken is het
aanvullend recht.
1.4 De bevoegde rechter
Welke rechter is competent (bevoegd) om van een arbeidsrechtelijk geschil kennis te
nemen?
• De absolute competentie: welk soort gerecht is bevoegd?
, • De relatieve competentie: in welke plaats zal de zaak aanhangig worden gemaakt?
Absolute competentie
Arbeidszaken worden door de kantonrechter behandeld: dit is de absoluut bevoegde
rechter.
Uitzondering: de bestuurder van een nv of bv worden door de gewone sector civiel
beslist, mits het een vordering betreft van meer dan €25.000 of wanneer het bedrag
onbepaald is.
De rechter die als eerste absoluut bevoegd is om van een geschil kennis te nemen,
noemen we de rechter in eerste aanleg.
Een hoger beroep wordt altijd bij het gerechtshof ingesteld. Na hoger beroep kunnen
partijen in cassatie gaan bij de Hoge Raad.
Wanneer een werkgever of werknemer de arbeidsovereenkomst wil beëindigen door
middel van de rechter (verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst) wordt dit
niet gedaan door middel van een dagvaarding maar door een verzoekschrift.
Relatieve competentie
Iedere rechtbank in Nederland is een bepaald gebied toegekend, deze worden
arrondissementen genoemd.
De plaats waar de kantonrechter gevestigd is, is de vestigingsplaats.
De werknemer zal zijn werkgever kunnen dagvaarden voor de kantonrechter van de
vestigingsplaats van zijn werkgever of van de plaats waar de arbeid wordt verricht.
, Hoofdstuk 2 Arbeidsovereenkomst: een afbakening
2.1 en 2.2 Indeling en kenmerken van overeenkomsten van werk
Het BW onderscheidt drie overeenkomsten waarin het verrichten van arbeid centraal
staat.
1. De arbeidsovereenkomst (art. 7:610 – 619 BW)
a. De ene partij, de werknemer, verbindt zich tegenover de andere partij, de
werkgever, arbeid te verrichten.
b. De werkgever verbindt zich loon te betalen.
c. De werknemer staat in dienst van de werkgever, hij staat in een
gezagsverhouding tot de werkgever.
2. De overeenkomst tot aanneming van werk (art. 7:750-768 BW)
a. De ene partij, de aannemer, verbindt zich tegenover de andere partij, de
aanbesteder, een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren.
b. De aanbesteder verbindt zich een bepaalde prijs te betalen.
c. Tussen aannemer en aanbesteder bestaat geen arbeidsovereenkomst. (‘buiten
dienstbetrekking’)
3. De overeenkomst van opdracht (art 7:400-413 BW)
a. De ene partij, de opdrachtnemer, verbindt zich tegenover de andere partij, de
opdrachtgever, werkzaamheden te verrichten.
b. Dit geschiedt anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst. (geen
gezagsverhouding)
c. De werkzaamheden bestaan uit iets anders dan het tot stand brengen van een
werk van stoffelijke aard.
2.3 Gezagsverhouding
De gezagsverhouding vormt geen waterdicht schot tussen de arbeidsovereenkomst en de
overige twee overeenkomsten tot het verrichten van arbeid. Er is van een
gezagsverhouding sprake als de werkgever gerechtigd is tijdens het werk eenzijdige
instructies aan de werknemer te geven, die deze heeft op te volgen.
De Hoge Raad geeft aan dat er twee criteria zijn waaraan moet worden getoetst of een
arbeidsovereenkomst tussen partijen geldt:
1. Wat hebben partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst beoogd? De
rechter moet vaststellen wat de partij bedoeling is geweest.
2. Hoe hebben partijen vanaf het moment dat de overeenkomst is gaan ‘werken’,
feitelijke uitvoering aan de overeenkomst gegeven? Hebben ze concreet
gehandeld zoals ze hebben afgesproken toen ze de overeenkomst sloten?
De Hoge Raad gaat nog verder:
We moeten beoordelen of en in hoeverre de overeenkomst lijkt op de
arbeidsovereenkomst die de ondernemers gebruikelijk in zijn onderneming heeft
gesloten.
Alle kenmerken moeten in onderling verband in ogenschouw worden genomen. We
spreken in dit verband van een toets aan de hand van formele gezag criterium.
Er moet ook worden bezien of en in hoeverre de ondernemer bevoegd is de werker een
instructie te geven. Dit element speelt altijd al een rol bij het antwoord op de vraag of er
een gezagsverhouding aanwezig is. We spreken in dit verband van een toets aan het
materiële gezag criterium.
Bij beantwoording van de vraag of aan het formele gezag criterium is voldaan, kunnen
verschillende aanknopingspunten een rol spelen.
