Hoorcollege 9 Personen- en Familierecht
07-11-2019
Hoofdstuk minderjarigheid moet zelfstandig bestudeerd worden. Dit is geregeld in
artikel 1:13 BW. Je moet voor het tentamen weten wie als minderjarige respectievelijk
als meerderjarige wordt beschouwd.
Gezag is een heel lastig onderwerp en heel erg van belang voor het tentamen. In de
praktijk wordt gezag vaak verward met afstamming. Dat komt omdat gezag en
afstamming in de meeste gevallen samenvallen. Als een kind geboren wordt in een
huwelijk, dan is er een familierechtelijke betrekking, afstamming en normaal
gesproken ook gezag.
Gezag en afstamming vallen meestal samen, maar het hoeft niet. Denk hierbij aan de
situatie dat de ouders zijn overleden, onbevoegd zijn tot gezag (onder curatele
gesteld), niet over voldoende geestesvermogen beschikken om het kind op te
voeden. Er zijn situaties denkbaar waarbij niet een ouder maar een voogd over het
gezag beschikt. Die voogd kan een vreemde zin, maar ook een familielid. Een voogd
kan ook een derde zijn, een niet-ouder. In dat geval is er geen familierechtelijke
betrekking tussen de pupil en de voogd, maar er is wel een gezagsrechtelijke
betrekking. Het kind staat onder gezag van de voogd. In dat geval is er geen sprake
van een familierechtelijke betrekking, maar er is wel sprake van gezag.
Gezag ex. art. 1:245 t/m 1:377 BW
Je hoeft niet alle artikelen te kennen, maar wel de artikelen die in het boek staan en
tijdens het college aan bod komen.
De sheets 12 t/m 20 zijn relevant voor dit onderwerp. Dit zijn er meer dan gebruikelijk,
dat laat zien dat de materie wat complexer is.
Historie
Je ziet de belangrijkste wetswijzigingen vanaf 1995:
1. 2 november 1995 (Wet van 6 april 1995, Stb.1995, 240: nadere regeling van het
gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen) Deze wet had met
name betrekking op de nieuwe terminologie. Voorbeeld: Je hebt ouders die
minderjarige kinderen hebben (staan onder gezag) en gaan scheiden.
Hoe was het als huwelijk ontbonden werd door echtscheiding?
Vroeger hadden we de term ouderlijke macht. Tientallen jaren daarvoor heette dat
vaderlijke macht. Het woordje macht is in 1995 vervangen door gezag. Het ouderlijk
gezag was gekoppeld aan het huwelijk. Als het huwelijk werd ontbonden, of dat nou
door echtscheiding was of door de dood, dan kon je ouderlijke gezag voor de
langstlevende of de gescheiden echtgenoot niet meer gebruiken. Na overlijden had
de langstlevende de voogdij. Die was dan een ouder/voogd. Dat was oud recht. De
term ouderlijke macht (oud) en ouderlijk gezag (nieuw) is gekoppeld aan het huwelijk.
Ouderlijke macht verdween als het huwelijk werd ontbonden door de dood of door
echtscheiding en de langstlevende ouder werd ouder/voogd. Volgde er een
echtscheiding, dan werd de ene ouder voogd en de andere ouder werd toeziend
voogd (oud). Dat is heel anders dan nu, want nu loopt het gezag na echtscheiding
gewoon door. Dus de term ouderlijke macht was gekoppeld aan het huwelijk.
Samenvattend:
o Bij overlijden werd de langstlevende ouder oudervoogd en in geval van
echtscheiding werd de ene ouder voogd en de andere ouder toeziend
voogd.
o In artikel 1:245 staat de nieuwe terminologie die gehanteerd wordt sinds de
huidige wet. Minderjarige staan onder gezag, gezag is de overkoepelende
titel. Dat kan zijn;
1
, Ouderlijk gezag of het is wordt door de ouders gezamenlijk of door
een ouder uitgeoefend. We zullen zien dat de wetgever grote voorkeur
heeft voor gezamenlijk gezag, ook na echtscheiding. Er bestaan
uitzonderingen, maar in beginsel loopt het gezamenlijk gezag na
echtscheiding door. Er zijn ook situaties denkbaar dat het niet in het
belang van het kind is en er eenhoofdig gezag is. Dit staat in lid 3: het
ouderlijk gezag wordt door de ouders gezamenlijk of door een ouder
uitgeoefend.
Voogdij Wordt door een ander dan de ouder uitgeoefend. Een
voogd is altijd een niet-ouder. Het kan zijn een familielid
(oom/tante/opa/oma), in dat geval is er sprake van een
familierechtelijke betrekking, zij het niet in de eerste graad. Het hoeft
niet, want een voogd kan ook een vreemde zijn, denk hierbij aan een
gecertificeerde instelling. We witten dan in de sfeer van jeugdzorg.
Een voogd kan verder zowel een natuurlijk persoon als een
rechtspersoon zijn. Onder rechtspersoon wordt een gecertificeerde
instelling verstaan (G.I.).
2. 1 januari 1998 (Wet van 30 oktober 1997, Stb.1997, 506: invoering van gezamenlijk
gezag voor een ouder en zijn partner en van gezamenlijke voogdij)
o Voorbeeld: Stel A en B waren getrouwd en hadden kinderen. A en B
scheiden en B krijgt een nieuwe partner; X. Stel dat de kinderen in het
familieverband B en X worden verzorgd en opgevoegd, dan zal het mooi zijn
als de nieuwe partner gezagsrechtelijk iets te betekenen zal hebben voor de
nieuwe kinderen. Er kan sprake zijn van een stiefouder (als B en X trouwen of
een geregistreerd partnerschap aan gaan), maar er kan ook sprake zijn van
een informele stiefouder. A blijft nu wel ouder, tenzij X deze kinderen gaat
adopteren. Dat zal niet zo snel gebeuren gezien A een vetorecht heeft ex. art.
1:228 lid 1 aanhef en onder d. We gaan nu niet uit van adoptie dus de
familierechtelijke betrekkingen blijven na echtscheiding bestaan. Door
echtscheiding wordt niet de familierechtelijke band doorbroken, maar slechts
de onderliggende band; het huwelijk. De band met de kinderen blijft bestaan.
A en B blijven de juridische ouders van C, D en E. Als C, D en E voornamelijk
door B en X worden verzorgd en opgevoegd, dan zou het fijn zijn als X ook
iets te zeggen krijgt over de opvoeding en verzorging van de kinderen. In de
praktijk is B de moeder en A de vader en de kinderen zien de vader 2
weekenden per maand. Dan is het ook juridisch van belang dat het recht
aansluit bij de meest voorkomende maatschappelijke situatie. Is het mogelijk
dat A en B de juridische ouders blijven, maar dat X het gezag zou
kunnen uitoefenen tezamen met B? In beginsel kan dat niet, want na
echtscheiding loopt het gezamenlijke gezag A en B door. Er is geen ruimte
voor X gezien je maximaal twee gezagsdragers kunt hebben. Dit is hetzelfde
als bij afstamming. Je kunt twee juridische ouders hebben. Artikel 251 lid 2
laat het gezamenlijke gezag doorlopen waardoor er geen ruimte is voor X.
Toch is het onder omstandigheden mogelijk op grond van artikel 1:253t die is
ingevoerd op 20 oktober 1997. Artikel 251 lid 2 en artikel 253t zijn
incompatibel, aangezien ze elkaar tegenspreken. Wanneer is het dan toch
mogelijk om van het gezamenlijk gezag A B over te stappen naar
gezamenlijk gezag B X?
We moeten hiervoor kijken naar artikel 1:253n. Dat is de hobbel die we
moeten nemen om tot het gezamenlijk gezag van X en B te komen op grond
van artikel 1:253t. Er moet aan verschillende voorwaardes zijn voldaan. Hier
komen we later op terug. Dit komt in de praktijk heel vaak voor!
In dit kader is het met name van belang om te kijken naar leden 1, 2 en 3.
Uitwerking hiervan volgt.
2
07-11-2019
Hoofdstuk minderjarigheid moet zelfstandig bestudeerd worden. Dit is geregeld in
artikel 1:13 BW. Je moet voor het tentamen weten wie als minderjarige respectievelijk
als meerderjarige wordt beschouwd.
Gezag is een heel lastig onderwerp en heel erg van belang voor het tentamen. In de
praktijk wordt gezag vaak verward met afstamming. Dat komt omdat gezag en
afstamming in de meeste gevallen samenvallen. Als een kind geboren wordt in een
huwelijk, dan is er een familierechtelijke betrekking, afstamming en normaal
gesproken ook gezag.
Gezag en afstamming vallen meestal samen, maar het hoeft niet. Denk hierbij aan de
situatie dat de ouders zijn overleden, onbevoegd zijn tot gezag (onder curatele
gesteld), niet over voldoende geestesvermogen beschikken om het kind op te
voeden. Er zijn situaties denkbaar waarbij niet een ouder maar een voogd over het
gezag beschikt. Die voogd kan een vreemde zin, maar ook een familielid. Een voogd
kan ook een derde zijn, een niet-ouder. In dat geval is er geen familierechtelijke
betrekking tussen de pupil en de voogd, maar er is wel een gezagsrechtelijke
betrekking. Het kind staat onder gezag van de voogd. In dat geval is er geen sprake
van een familierechtelijke betrekking, maar er is wel sprake van gezag.
Gezag ex. art. 1:245 t/m 1:377 BW
Je hoeft niet alle artikelen te kennen, maar wel de artikelen die in het boek staan en
tijdens het college aan bod komen.
De sheets 12 t/m 20 zijn relevant voor dit onderwerp. Dit zijn er meer dan gebruikelijk,
dat laat zien dat de materie wat complexer is.
Historie
Je ziet de belangrijkste wetswijzigingen vanaf 1995:
1. 2 november 1995 (Wet van 6 april 1995, Stb.1995, 240: nadere regeling van het
gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen) Deze wet had met
name betrekking op de nieuwe terminologie. Voorbeeld: Je hebt ouders die
minderjarige kinderen hebben (staan onder gezag) en gaan scheiden.
Hoe was het als huwelijk ontbonden werd door echtscheiding?
Vroeger hadden we de term ouderlijke macht. Tientallen jaren daarvoor heette dat
vaderlijke macht. Het woordje macht is in 1995 vervangen door gezag. Het ouderlijk
gezag was gekoppeld aan het huwelijk. Als het huwelijk werd ontbonden, of dat nou
door echtscheiding was of door de dood, dan kon je ouderlijke gezag voor de
langstlevende of de gescheiden echtgenoot niet meer gebruiken. Na overlijden had
de langstlevende de voogdij. Die was dan een ouder/voogd. Dat was oud recht. De
term ouderlijke macht (oud) en ouderlijk gezag (nieuw) is gekoppeld aan het huwelijk.
Ouderlijke macht verdween als het huwelijk werd ontbonden door de dood of door
echtscheiding en de langstlevende ouder werd ouder/voogd. Volgde er een
echtscheiding, dan werd de ene ouder voogd en de andere ouder werd toeziend
voogd (oud). Dat is heel anders dan nu, want nu loopt het gezag na echtscheiding
gewoon door. Dus de term ouderlijke macht was gekoppeld aan het huwelijk.
Samenvattend:
o Bij overlijden werd de langstlevende ouder oudervoogd en in geval van
echtscheiding werd de ene ouder voogd en de andere ouder toeziend
voogd.
o In artikel 1:245 staat de nieuwe terminologie die gehanteerd wordt sinds de
huidige wet. Minderjarige staan onder gezag, gezag is de overkoepelende
titel. Dat kan zijn;
1
, Ouderlijk gezag of het is wordt door de ouders gezamenlijk of door
een ouder uitgeoefend. We zullen zien dat de wetgever grote voorkeur
heeft voor gezamenlijk gezag, ook na echtscheiding. Er bestaan
uitzonderingen, maar in beginsel loopt het gezamenlijk gezag na
echtscheiding door. Er zijn ook situaties denkbaar dat het niet in het
belang van het kind is en er eenhoofdig gezag is. Dit staat in lid 3: het
ouderlijk gezag wordt door de ouders gezamenlijk of door een ouder
uitgeoefend.
Voogdij Wordt door een ander dan de ouder uitgeoefend. Een
voogd is altijd een niet-ouder. Het kan zijn een familielid
(oom/tante/opa/oma), in dat geval is er sprake van een
familierechtelijke betrekking, zij het niet in de eerste graad. Het hoeft
niet, want een voogd kan ook een vreemde zijn, denk hierbij aan een
gecertificeerde instelling. We witten dan in de sfeer van jeugdzorg.
Een voogd kan verder zowel een natuurlijk persoon als een
rechtspersoon zijn. Onder rechtspersoon wordt een gecertificeerde
instelling verstaan (G.I.).
2. 1 januari 1998 (Wet van 30 oktober 1997, Stb.1997, 506: invoering van gezamenlijk
gezag voor een ouder en zijn partner en van gezamenlijke voogdij)
o Voorbeeld: Stel A en B waren getrouwd en hadden kinderen. A en B
scheiden en B krijgt een nieuwe partner; X. Stel dat de kinderen in het
familieverband B en X worden verzorgd en opgevoegd, dan zal het mooi zijn
als de nieuwe partner gezagsrechtelijk iets te betekenen zal hebben voor de
nieuwe kinderen. Er kan sprake zijn van een stiefouder (als B en X trouwen of
een geregistreerd partnerschap aan gaan), maar er kan ook sprake zijn van
een informele stiefouder. A blijft nu wel ouder, tenzij X deze kinderen gaat
adopteren. Dat zal niet zo snel gebeuren gezien A een vetorecht heeft ex. art.
1:228 lid 1 aanhef en onder d. We gaan nu niet uit van adoptie dus de
familierechtelijke betrekkingen blijven na echtscheiding bestaan. Door
echtscheiding wordt niet de familierechtelijke band doorbroken, maar slechts
de onderliggende band; het huwelijk. De band met de kinderen blijft bestaan.
A en B blijven de juridische ouders van C, D en E. Als C, D en E voornamelijk
door B en X worden verzorgd en opgevoegd, dan zou het fijn zijn als X ook
iets te zeggen krijgt over de opvoeding en verzorging van de kinderen. In de
praktijk is B de moeder en A de vader en de kinderen zien de vader 2
weekenden per maand. Dan is het ook juridisch van belang dat het recht
aansluit bij de meest voorkomende maatschappelijke situatie. Is het mogelijk
dat A en B de juridische ouders blijven, maar dat X het gezag zou
kunnen uitoefenen tezamen met B? In beginsel kan dat niet, want na
echtscheiding loopt het gezamenlijke gezag A en B door. Er is geen ruimte
voor X gezien je maximaal twee gezagsdragers kunt hebben. Dit is hetzelfde
als bij afstamming. Je kunt twee juridische ouders hebben. Artikel 251 lid 2
laat het gezamenlijke gezag doorlopen waardoor er geen ruimte is voor X.
Toch is het onder omstandigheden mogelijk op grond van artikel 1:253t die is
ingevoerd op 20 oktober 1997. Artikel 251 lid 2 en artikel 253t zijn
incompatibel, aangezien ze elkaar tegenspreken. Wanneer is het dan toch
mogelijk om van het gezamenlijk gezag A B over te stappen naar
gezamenlijk gezag B X?
We moeten hiervoor kijken naar artikel 1:253n. Dat is de hobbel die we
moeten nemen om tot het gezamenlijk gezag van X en B te komen op grond
van artikel 1:253t. Er moet aan verschillende voorwaardes zijn voldaan. Hier
komen we later op terug. Dit komt in de praktijk heel vaak voor!
In dit kader is het met name van belang om te kijken naar leden 1, 2 en 3.
Uitwerking hiervan volgt.
2
