Rechtsvergelijking Inleidend HC + HC’s Staatsrecht + WG Staatsrecht
Volledige uitwerking!
Rechtsvergelijking HC1
Algemene rechtsvergelijking
Inleiding en methoden Prof. mr. Masha
Antokolskaia
Deel I
Inleiding in rechtsvergelijking
Eigenlijk geen moeilijk vak. Een vak dat eigenlijk 3 vakken bijeen komen: privaat-, straf- en
bestuursrecht.
Hoe vreemd is ons vak eigenlijk? Als je bijv. sociologie of medicijnen of economie doet en
verhuizen naar België, dan kun je hetzelfde doen. Misschien even moeilijk met erkenning
diploma, maar eigenlijk overal hetzelfde. Wij als juristen zijn landsgebonden. Als je over de
grens gaat, ben je ongeschoold. Recht is namelijk nationaal. Recht in België is anders. Kleine
gebieden geharmoniseerd, zoals Europees recht, maar ook daar is implementatie anders.
Waarom is dat zo? Is het niet interessant hoe de buren het hebben gedaan? Is het eigenlijk
de beste oplossing of kan het anders of beter? Daar gaan we het over hebben. Hoe kun je de
buren bestuderen? Pak een rechterlijke uitspraak van bijv. Engeland en je ziet opinies van 5
rechters. Wat hebben ze dan besloten? Leidende opinie en dat is de beslissing. Je moet het
vak volgen om het bij de buren te bekijken.
Inhoud
• Wat is rechtsvergelijking?
• Doelen van rechtsvergelijking
• Micro- en macrorechtsvergelijking
• Geschiedenis van rechtsvergelijking
• Classificatie van rechtsfamilies
Eerst vertellen wat rechtsvergelijking is, dan methodes en daarna gaan wij dus naar
strafrecht, bestuursrecht en privaatrecht.
Wat is rechtsvergelijking?
Wat is rechtsvergelijking eigenlijk?
Definitie van rechtsvergelijking
• Bestuderen van het recht van verschillende (ten minste twee) rechtstelsels
• Vergelijken en verklaren van de resultaten
Je moet minstens twee stelsels hebben. Als je alleen naar België kijkt, dan vergelijk je nog
niks, is het buitenlandrechtkunde. Dus je moet vergelijken. Je moet kijken hoe dingen zijn
geregeld en je moet de resultaten evalueren. Vergelijken! Wat is anders, wat is beter?
,Waarom rechtsvergelijking?
Waarom moeten we het doen?
Doelstellingen van rechtsvergelijking
• Beter begrip van eigen recht = breder perspectief op eigen rechtstelsel;
• Zoeken naar inspiratie en ‘best practices’ bij rechtsherziening;
• Het maken van supranationaal recht (int.verdragen, EU recht, internationaal
straf(proces)recht voor internationale strafhoven;
• Invulling van lacunes en interpretatie van rechtsregels (verdragsbepalingen, nationale
regels die aan buitenlands recht zijn ontleend of anderszins op grond van
rechtsvergelijking tot stand zijn gekomen);
• Het toepassen van supranationaal recht (EHRM: margin of appreciation: common
standards of the member- states
• Unificatie en harmonisatie van het recht
In de eerste plaats om te weten hoe de buren anders bepaalde dingen hebben geregeld.
Normverrijkend om stelsel beter te begrijpen.
Voorbeeld: Nederlands goederenrecht, levering is vereiste voor overdracht als een
rechtshandeling. Iedereen struikelt daarover. Wat denk je dan als het in Frankrijk niet zo is,
gewoon geen levering als rechtshandeling. Je hebt gewoon ovk en dat is klaar. Makkelijker.
Misschien kunnen wij ook zoiets doen. We hebben voor onszelf probleem gecreëerd. Je kunt
je eigen stelsel beter leren kennen door het te vergelijken met anderen.
Duurzame ontwrichting van het huwelijk, hebben we gezien bij PF. Misschien kan het
anders. Gewoon wederzijdse instemming. Of schuld. Als iemand het wil dan wordt het
toegewezen.
Stel je voor dat de wetgever de wet gaat wijzigen, ze zijn er continu mee bezig. Dan ook
kijken wat de buren hebben gedaan, want anders ga je continue de wiel proberen uit te
vinden. Anders veel tijd en geld. Je gaat kijken wat de buren allemaal hebben gedaan, vooral
de landen die op ons lijken, zoals Duitsers, Belgen en Franken. Kunnen we daar iets van
leren?
Je maakt verdragen en supranationaal recht, hoe maak je dat? Komt niet uit het niets. Daar
zitten delegaties van verschillende landen, ieder met een eigen stelsel. Hoe gaan we dit
oplossen? Duitsers oplossing A en Belgen oplossing B. En denk aan Engeland die heeft altijd
een hele andere oplossing. Hoe lossen we dat op > rechtsvergelijken.
Stel dat we een verdrag hebben en iets is niet goed geregeld; lacune. Hoe vullen wij dat in?
Dan kijken naar de context. Hoe bepaalde beslissingen door internationale gerechten
worden genomen. Europees Hof voor rechten van de mens kijkt altijd naar de status quo.
Arrest dat posttransseksuelen geslacht mogen erkennen (en dus trouwen), hebben ze
gekeken naar landen die leden zijn. Je doet niet iets wat geen draagvlak heeft, wat dus
niemand heeft.
En laatste is unificatie en harmonisatie. Als overal hetzelfde is, dan verdrag maken en
uniform recht. dat zou je kunnen zeggen.
Twee niveaus van rechtsvergelijking
,Er zijn 2 niveaus. Zie sheet hieronder.
Micro- en macrorechtsvergelijking
• Macrorechtsvergelijking:
– Vergelijking van rechtsstelsels in hun geheel (bijv. het Ned. en het Duitse
recht)
– Vergelijking van rechtsfamilies (bijv. common law met civil law)
– Vergelijking van concepties van het recht (bijv. Islamitische met Westerse
conceptie)
• Microvergelijking: vergelijking van concrete rechtsnormen en rechtsfiguren:
– Bijv. van concept van illegaliteit in alle EU-stelsels
– Bijv. vergelijking van dwaling in het Engelse, Nederlandse, Duitse en Franse
recht
Je kunt stelsels als geheel vergeleken (common law en civil law bijv. NL en BE recht) en
bepaalde instituten vergelijken (bijv. hoe is dwaling hier en in België geregeld?).
Maar 1 kan bijna niet zonder andere. Als jullie alleen naar 1 instituut kijken en je weet niet
wat context/stelsel is daar, dan zit je er bijna zeker naast. Dus je moet voordat je gaat kijken
naar ene bepaald concept bijv. dwaling, dan ook kijken hoe contractenrecht daar is geregeld.
Ontwikkeling van rechtsvergelijking
• Op het westen georiënteerd
– Appels en peren kun je niet vergelijken
– Moeilijk toegankelijke bronnen
– Minder praktische toepassingen
– Privaatrecht loopt voorop:
– Gezamenlijke ius commune in het verleden (receptie van het Romeinse recht)
– Internationale handel
– Academische traditie
– Classificaties en methoden zijn westers- en privaatrechtelijk georiënteerd
Hoe is rechtsvergelijking ontwikkeld? Juristen reisden en men was benieuwd naar hoe het bij
de buren is geregeld. Van begin af aan begon men te vergelijken wat dichtbij was, vooral
Europa. En waarom? Heel moeilijk dingen te vergelijken die heel anders zijn. Landen met
uitgewerkte stelsels zoals in Europa te vergelijken met tribale recht, zoals stammen in
Amazone. Of religieus recht. Helemaal ander stelsel. Dus dat is heel moeilijk te vergelijken.
Bronnen zijn moeilijk toegankelijk. Als ze zegt ga maar vergelijken met Indonesisch recht.
Wie leest of spreekt dat? Zo ver zijn we nog niet.
En minder praktische toepassing. Wat moeten we met ver recht? Dan beter kijken naar Duits
recht. Wat moet je met recht aan andere kant van de wereld, dat is niet zo praktijk gericht.
Privaatrecht liep voorop en daaraan ten grondslag ligt dat we eigenlijk een vreemdeling/leek
zijn bij anderen ( we weten niets van stelsel van het andere land), dus als we over de grens
gaan. Wij zijn dan een leek. Het is niet altijd in EU zo geweest. Er was een lange periode
,(vanaf 11e eeuw en bijna tot de 16e) dat er in EU iets was wat heette: privaatrechtelijke ius
commune. Men heeft het Romeinse recht herontdekt en op universiteiten in EU werd in
Latijn gestudeerd. Je kon toen gewoon van Leiden naar Ballogne en je kreeg min of meer
onderwijs met dezelfde bronnen, in dus dezelfde taal. Er waren wel ook plaatselijke wetten,
maar dat was meer aanvulling op grote Romeins recht. Dat gezamenlijke ius commune, wat
ons bindt, waarom wij een gezamenlijke taal spreken dus enigszins al juristen, dat is heel
belangrijk. Typerend voor alleen privaatrecht. Staatsrecht heeft het niet, strafrecht ook niet.
Daarom was rechtsvergelijking eerst vooral privaatrechtelijk. Ook internationale handel was
er. Mensen handelden en handelsverdrag waarbij twee partijen van twee verschillende
landen, dan was belangrijk om die stelsels te vergelijken. Anders niet duidelijk waar
geprocedeerd wordt over de gevolgen.
Alle methodes van rechtsvergelijking en alle stelsels die uitgangspunt hebben in
privaatrecht. We proberen het te verhelpen, maar nog steeds gegeven. Daarom wordt dit
vak privaatrechtelijk mastervak. Het is nu echt moeilijk om dit allemaal zo te stroomlijnen.
Classificatie van rechtsfamilies
1 uitgepikt uit voorgeschreven boek >Zweigert en Kotz. Klassiek boek.
Zweigert en Kötz
Criteria:
• Historische oorsprong en ontwikkelingen
• Specifieke juridische mentaliteit (manier van denken over het recht)
• Kerninstituten
• Rechtsbronnen en hun onderlinge verhoudingen
• Rol van ideologie
Rechtsfamilies:
• Romaanse rechtsfamilie
• Germaanse rechtsfamilie
• Noordse rechtsfamilie
• Common law rechtsfamilie
• Socialistische rechtsfamiliale
• Verre Oosten
• Het Islamitisch recht
• Het Hindoerecht
Hoe kan je classificeren? Verschillende classificaties. Historische oorsprong, juridische
mentaliteit, hoe denken we over het recht. zie sheet! En dan kom je uit tot verschillende
stelsels. 1 is al verdwenen, alleen Cuba en Noord-Korea en ik denk niet dat ze echt voor heel
stelsel gelden. Socialistisch recht bestaat bijna niet meer.
, Meer alomvattende traditionele classificatie
Niet zo’n goede kaart. Hier wordt het ingericht. Door kolonisatie invloed.
Bijv. Afrika die is beïnvloed door common en civil law.
Tekortkomingen van traditionele classificaties
• Op het Westen georiënteerd: West Europa + VS en common wealth
• Op het Privaatrecht gefocust
• Statisch
Dus dat is het probleem, op privaatrecht hier inspireert westers centrum en staatjes.
Ugo Mattei: een poging tot universele classificatie
Drie typen normen:
• Regels van het professionele recht
– Scheiding van recht van politiek
– Secularisatie van het recht
– Rechtstoepassing wordt uitgeoefend door juristen, politiek door politici,
religie door clerici
• Regels van het politieke recht
– Recht is niet (genoeg) gescheiden van politiek
• De bevoegdheid v/d regering en de uitvoerende macht zijn niet
(voldoende) begrenst door de wet
• Politici mengen zich in de rechtstoepassing
• Groot verschil tussen recht op papier en in de praktijk
• Regels van het traditionele recht
– Recht is niet gescheiden van religie of levensbeschouwelijke traditie
– Recht wordt toegepast niet slechts door juristen maar ook door religieuze
functionarissen
Kwam een Italiaanse man die goed was in rechtsvergelijken. Hij dacht Ik wil universele
maken, die niet vanuit privaatrecht uitgaat. Toen dit bedacht. Zijn ideeën zijn niet zo gek.
Wat denkt hij? Wat is het verschil tussen ons recht en Rusland? Heel veel instituten zijn
gelijk. Wij hebben parlement en zij ook, heel veel president, wij en zij grondwet. Fransen civil
code en die lijkt op onze. Maar het is toch iets fundamenteel anders, hoe kan dat? Ze
Volledige uitwerking!
Rechtsvergelijking HC1
Algemene rechtsvergelijking
Inleiding en methoden Prof. mr. Masha
Antokolskaia
Deel I
Inleiding in rechtsvergelijking
Eigenlijk geen moeilijk vak. Een vak dat eigenlijk 3 vakken bijeen komen: privaat-, straf- en
bestuursrecht.
Hoe vreemd is ons vak eigenlijk? Als je bijv. sociologie of medicijnen of economie doet en
verhuizen naar België, dan kun je hetzelfde doen. Misschien even moeilijk met erkenning
diploma, maar eigenlijk overal hetzelfde. Wij als juristen zijn landsgebonden. Als je over de
grens gaat, ben je ongeschoold. Recht is namelijk nationaal. Recht in België is anders. Kleine
gebieden geharmoniseerd, zoals Europees recht, maar ook daar is implementatie anders.
Waarom is dat zo? Is het niet interessant hoe de buren het hebben gedaan? Is het eigenlijk
de beste oplossing of kan het anders of beter? Daar gaan we het over hebben. Hoe kun je de
buren bestuderen? Pak een rechterlijke uitspraak van bijv. Engeland en je ziet opinies van 5
rechters. Wat hebben ze dan besloten? Leidende opinie en dat is de beslissing. Je moet het
vak volgen om het bij de buren te bekijken.
Inhoud
• Wat is rechtsvergelijking?
• Doelen van rechtsvergelijking
• Micro- en macrorechtsvergelijking
• Geschiedenis van rechtsvergelijking
• Classificatie van rechtsfamilies
Eerst vertellen wat rechtsvergelijking is, dan methodes en daarna gaan wij dus naar
strafrecht, bestuursrecht en privaatrecht.
Wat is rechtsvergelijking?
Wat is rechtsvergelijking eigenlijk?
Definitie van rechtsvergelijking
• Bestuderen van het recht van verschillende (ten minste twee) rechtstelsels
• Vergelijken en verklaren van de resultaten
Je moet minstens twee stelsels hebben. Als je alleen naar België kijkt, dan vergelijk je nog
niks, is het buitenlandrechtkunde. Dus je moet vergelijken. Je moet kijken hoe dingen zijn
geregeld en je moet de resultaten evalueren. Vergelijken! Wat is anders, wat is beter?
,Waarom rechtsvergelijking?
Waarom moeten we het doen?
Doelstellingen van rechtsvergelijking
• Beter begrip van eigen recht = breder perspectief op eigen rechtstelsel;
• Zoeken naar inspiratie en ‘best practices’ bij rechtsherziening;
• Het maken van supranationaal recht (int.verdragen, EU recht, internationaal
straf(proces)recht voor internationale strafhoven;
• Invulling van lacunes en interpretatie van rechtsregels (verdragsbepalingen, nationale
regels die aan buitenlands recht zijn ontleend of anderszins op grond van
rechtsvergelijking tot stand zijn gekomen);
• Het toepassen van supranationaal recht (EHRM: margin of appreciation: common
standards of the member- states
• Unificatie en harmonisatie van het recht
In de eerste plaats om te weten hoe de buren anders bepaalde dingen hebben geregeld.
Normverrijkend om stelsel beter te begrijpen.
Voorbeeld: Nederlands goederenrecht, levering is vereiste voor overdracht als een
rechtshandeling. Iedereen struikelt daarover. Wat denk je dan als het in Frankrijk niet zo is,
gewoon geen levering als rechtshandeling. Je hebt gewoon ovk en dat is klaar. Makkelijker.
Misschien kunnen wij ook zoiets doen. We hebben voor onszelf probleem gecreëerd. Je kunt
je eigen stelsel beter leren kennen door het te vergelijken met anderen.
Duurzame ontwrichting van het huwelijk, hebben we gezien bij PF. Misschien kan het
anders. Gewoon wederzijdse instemming. Of schuld. Als iemand het wil dan wordt het
toegewezen.
Stel je voor dat de wetgever de wet gaat wijzigen, ze zijn er continu mee bezig. Dan ook
kijken wat de buren hebben gedaan, want anders ga je continue de wiel proberen uit te
vinden. Anders veel tijd en geld. Je gaat kijken wat de buren allemaal hebben gedaan, vooral
de landen die op ons lijken, zoals Duitsers, Belgen en Franken. Kunnen we daar iets van
leren?
Je maakt verdragen en supranationaal recht, hoe maak je dat? Komt niet uit het niets. Daar
zitten delegaties van verschillende landen, ieder met een eigen stelsel. Hoe gaan we dit
oplossen? Duitsers oplossing A en Belgen oplossing B. En denk aan Engeland die heeft altijd
een hele andere oplossing. Hoe lossen we dat op > rechtsvergelijken.
Stel dat we een verdrag hebben en iets is niet goed geregeld; lacune. Hoe vullen wij dat in?
Dan kijken naar de context. Hoe bepaalde beslissingen door internationale gerechten
worden genomen. Europees Hof voor rechten van de mens kijkt altijd naar de status quo.
Arrest dat posttransseksuelen geslacht mogen erkennen (en dus trouwen), hebben ze
gekeken naar landen die leden zijn. Je doet niet iets wat geen draagvlak heeft, wat dus
niemand heeft.
En laatste is unificatie en harmonisatie. Als overal hetzelfde is, dan verdrag maken en
uniform recht. dat zou je kunnen zeggen.
Twee niveaus van rechtsvergelijking
,Er zijn 2 niveaus. Zie sheet hieronder.
Micro- en macrorechtsvergelijking
• Macrorechtsvergelijking:
– Vergelijking van rechtsstelsels in hun geheel (bijv. het Ned. en het Duitse
recht)
– Vergelijking van rechtsfamilies (bijv. common law met civil law)
– Vergelijking van concepties van het recht (bijv. Islamitische met Westerse
conceptie)
• Microvergelijking: vergelijking van concrete rechtsnormen en rechtsfiguren:
– Bijv. van concept van illegaliteit in alle EU-stelsels
– Bijv. vergelijking van dwaling in het Engelse, Nederlandse, Duitse en Franse
recht
Je kunt stelsels als geheel vergeleken (common law en civil law bijv. NL en BE recht) en
bepaalde instituten vergelijken (bijv. hoe is dwaling hier en in België geregeld?).
Maar 1 kan bijna niet zonder andere. Als jullie alleen naar 1 instituut kijken en je weet niet
wat context/stelsel is daar, dan zit je er bijna zeker naast. Dus je moet voordat je gaat kijken
naar ene bepaald concept bijv. dwaling, dan ook kijken hoe contractenrecht daar is geregeld.
Ontwikkeling van rechtsvergelijking
• Op het westen georiënteerd
– Appels en peren kun je niet vergelijken
– Moeilijk toegankelijke bronnen
– Minder praktische toepassingen
– Privaatrecht loopt voorop:
– Gezamenlijke ius commune in het verleden (receptie van het Romeinse recht)
– Internationale handel
– Academische traditie
– Classificaties en methoden zijn westers- en privaatrechtelijk georiënteerd
Hoe is rechtsvergelijking ontwikkeld? Juristen reisden en men was benieuwd naar hoe het bij
de buren is geregeld. Van begin af aan begon men te vergelijken wat dichtbij was, vooral
Europa. En waarom? Heel moeilijk dingen te vergelijken die heel anders zijn. Landen met
uitgewerkte stelsels zoals in Europa te vergelijken met tribale recht, zoals stammen in
Amazone. Of religieus recht. Helemaal ander stelsel. Dus dat is heel moeilijk te vergelijken.
Bronnen zijn moeilijk toegankelijk. Als ze zegt ga maar vergelijken met Indonesisch recht.
Wie leest of spreekt dat? Zo ver zijn we nog niet.
En minder praktische toepassing. Wat moeten we met ver recht? Dan beter kijken naar Duits
recht. Wat moet je met recht aan andere kant van de wereld, dat is niet zo praktijk gericht.
Privaatrecht liep voorop en daaraan ten grondslag ligt dat we eigenlijk een vreemdeling/leek
zijn bij anderen ( we weten niets van stelsel van het andere land), dus als we over de grens
gaan. Wij zijn dan een leek. Het is niet altijd in EU zo geweest. Er was een lange periode
,(vanaf 11e eeuw en bijna tot de 16e) dat er in EU iets was wat heette: privaatrechtelijke ius
commune. Men heeft het Romeinse recht herontdekt en op universiteiten in EU werd in
Latijn gestudeerd. Je kon toen gewoon van Leiden naar Ballogne en je kreeg min of meer
onderwijs met dezelfde bronnen, in dus dezelfde taal. Er waren wel ook plaatselijke wetten,
maar dat was meer aanvulling op grote Romeins recht. Dat gezamenlijke ius commune, wat
ons bindt, waarom wij een gezamenlijke taal spreken dus enigszins al juristen, dat is heel
belangrijk. Typerend voor alleen privaatrecht. Staatsrecht heeft het niet, strafrecht ook niet.
Daarom was rechtsvergelijking eerst vooral privaatrechtelijk. Ook internationale handel was
er. Mensen handelden en handelsverdrag waarbij twee partijen van twee verschillende
landen, dan was belangrijk om die stelsels te vergelijken. Anders niet duidelijk waar
geprocedeerd wordt over de gevolgen.
Alle methodes van rechtsvergelijking en alle stelsels die uitgangspunt hebben in
privaatrecht. We proberen het te verhelpen, maar nog steeds gegeven. Daarom wordt dit
vak privaatrechtelijk mastervak. Het is nu echt moeilijk om dit allemaal zo te stroomlijnen.
Classificatie van rechtsfamilies
1 uitgepikt uit voorgeschreven boek >Zweigert en Kotz. Klassiek boek.
Zweigert en Kötz
Criteria:
• Historische oorsprong en ontwikkelingen
• Specifieke juridische mentaliteit (manier van denken over het recht)
• Kerninstituten
• Rechtsbronnen en hun onderlinge verhoudingen
• Rol van ideologie
Rechtsfamilies:
• Romaanse rechtsfamilie
• Germaanse rechtsfamilie
• Noordse rechtsfamilie
• Common law rechtsfamilie
• Socialistische rechtsfamiliale
• Verre Oosten
• Het Islamitisch recht
• Het Hindoerecht
Hoe kan je classificeren? Verschillende classificaties. Historische oorsprong, juridische
mentaliteit, hoe denken we over het recht. zie sheet! En dan kom je uit tot verschillende
stelsels. 1 is al verdwenen, alleen Cuba en Noord-Korea en ik denk niet dat ze echt voor heel
stelsel gelden. Socialistisch recht bestaat bijna niet meer.
, Meer alomvattende traditionele classificatie
Niet zo’n goede kaart. Hier wordt het ingericht. Door kolonisatie invloed.
Bijv. Afrika die is beïnvloed door common en civil law.
Tekortkomingen van traditionele classificaties
• Op het Westen georiënteerd: West Europa + VS en common wealth
• Op het Privaatrecht gefocust
• Statisch
Dus dat is het probleem, op privaatrecht hier inspireert westers centrum en staatjes.
Ugo Mattei: een poging tot universele classificatie
Drie typen normen:
• Regels van het professionele recht
– Scheiding van recht van politiek
– Secularisatie van het recht
– Rechtstoepassing wordt uitgeoefend door juristen, politiek door politici,
religie door clerici
• Regels van het politieke recht
– Recht is niet (genoeg) gescheiden van politiek
• De bevoegdheid v/d regering en de uitvoerende macht zijn niet
(voldoende) begrenst door de wet
• Politici mengen zich in de rechtstoepassing
• Groot verschil tussen recht op papier en in de praktijk
• Regels van het traditionele recht
– Recht is niet gescheiden van religie of levensbeschouwelijke traditie
– Recht wordt toegepast niet slechts door juristen maar ook door religieuze
functionarissen
Kwam een Italiaanse man die goed was in rechtsvergelijken. Hij dacht Ik wil universele
maken, die niet vanuit privaatrecht uitgaat. Toen dit bedacht. Zijn ideeën zijn niet zo gek.
Wat denkt hij? Wat is het verschil tussen ons recht en Rusland? Heel veel instituten zijn
gelijk. Wij hebben parlement en zij ook, heel veel president, wij en zij grondwet. Fransen civil
code en die lijkt op onze. Maar het is toch iets fundamenteel anders, hoe kan dat? Ze
