HC 1 - Contextualisme, juridische begrippen en rechtsvinding
Contextualisme en driehoekmodel (hoofdstuk 1 en 2 Recht in context)
Uitgangspunten
Contexutalisme: recht begrijpen door bestuderen concrete geval, in context van functioneren (actueel
moment) en totstandkoming.
Driehoekmodel: onderverdeling contexten
Normatief: de regels, de wetten, maar ook de rechterlijke uitspraken en de verdragen. Geldende
recht, positieve recht = het recht wat geldt. Tata Steel voldoet aan de regels, want voor
verouderde fabrieken wordt een uitzondering gemaakt. Geldige vergunning.
Ideëel: de achtergrond van het recht, de gedachte achter het recht waardoor het tot stand is
gekomen. Waarom is er recht? Beroep op belang gezondheid omwonenden en
natuurbescherming. Ideeën achter de nieuwe milieunormen.
Actueel: context waarin het recht functioneert. Hoe het recht uitwerkt in de praktijk. Belang van
de economie (sluiting fabriek), afwegen van de consequenties van openhouden of sluiten.
Toepassing driehoekmodel
Discussie: alle drie de momenten relevant.
Contextualisme: analyseren van recht in concrete kwesties.
Context van functioneren: hoe werkt het recht hier? Wat speelt er mee?
Context van totstandkoming: waar komen de regels vandaan? Wat voor ideeën zitten er achter?
Recht en taal
Taal is het gereedschap van juristen: maar wat voor taal? Juridisch jargon, specifieke begrippen.
Juristen weten onderling wat er met de juridische taal bedoeld wordt, waardoor er geen
misverstanden kunnen ontstaan en het voor elke jurist heel duidelijk is.
Problemen: ‘open texture’ van het recht. Ruimte voor interpretatie.
Taal sluit niet aan op werkelijkheid. De werkelijkheid verandert ook.
Algemeenheid van juridische begrippen. Veel onbepaalde begrippen, omdat het recht per casus
anders toe te passen is.
Veranderende werkelijkheid.
Contextualisme en rechtsvinding
Rechtsvinding: oordeel (van een rechter) in concreet geval op basis van het geldende recht. Twee
vormen:
1. Regelgeleide rechtsvinding: voorbeeld: mag je mondeling een koopovereenkomst voor een
woonhuis afsluiten? ECLI:NL:RBGEL:2021:6713, toepassing Art. 7:2 lid 1 BW
(schriftelijkheidsvereiste). “De koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of
bestanddeel daarvan wordt indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de
uitoefening van een beroep of bedrijf, schriftelijk aangegaan.” Beginnen bij de regels
(normatieve moment) en dit toepassen op de casus.
2. Casuïstische rechtsvinding: voorbeeld: HBU/Saladin (Hoge Raad 1967, NJ 1967/261). Bank
versus belegger in aandelen, exoneratieclausule in contract. Rechtsvraag: Mocht de bank
Saladin houden aan deze clausule? Beroep op zo’n clausule kan onder omstandigheden
onrechtmatig zijn. Daarbij speelt een rol: “zwaarte van de schuld, de aard van de
overeenkomst, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van de personen, de
wijze waarop het beding is tot stand gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de
strekking van het beding bewust is geweest”. In de exoneratieclausule sluit de bank zich
volledig uit van de verantwoordelijkheid voor het terugkopen van de aandelen. Redelijkheid
en billijkheid kijkt naar wat het meest rechtvaardig is als de wet niet zo ver strekt. Saladin had
al heel veel ervaring op de aandelenmarkt, waardoor hij kon weten dat dit heel risicovol was,
waardoor Saladin wel aan de clausule gehouden kon worden. Overeenkomst om het weer
terug te kopen was mondeling gesloten, waardoor hier niet aan gehouden moest worden.
Redelijkheid en billijkheid kan zowel verruimend als beperkend werken.
Van casuïstische rechtsvinding naar de overeenkomst als juridische handeling: in
uitspraak Saladin HBU staat een overeenkomst centraal tussen twee partijen. Plaatsing
Contextualisme en driehoekmodel (hoofdstuk 1 en 2 Recht in context)
Uitgangspunten
Contexutalisme: recht begrijpen door bestuderen concrete geval, in context van functioneren (actueel
moment) en totstandkoming.
Driehoekmodel: onderverdeling contexten
Normatief: de regels, de wetten, maar ook de rechterlijke uitspraken en de verdragen. Geldende
recht, positieve recht = het recht wat geldt. Tata Steel voldoet aan de regels, want voor
verouderde fabrieken wordt een uitzondering gemaakt. Geldige vergunning.
Ideëel: de achtergrond van het recht, de gedachte achter het recht waardoor het tot stand is
gekomen. Waarom is er recht? Beroep op belang gezondheid omwonenden en
natuurbescherming. Ideeën achter de nieuwe milieunormen.
Actueel: context waarin het recht functioneert. Hoe het recht uitwerkt in de praktijk. Belang van
de economie (sluiting fabriek), afwegen van de consequenties van openhouden of sluiten.
Toepassing driehoekmodel
Discussie: alle drie de momenten relevant.
Contextualisme: analyseren van recht in concrete kwesties.
Context van functioneren: hoe werkt het recht hier? Wat speelt er mee?
Context van totstandkoming: waar komen de regels vandaan? Wat voor ideeën zitten er achter?
Recht en taal
Taal is het gereedschap van juristen: maar wat voor taal? Juridisch jargon, specifieke begrippen.
Juristen weten onderling wat er met de juridische taal bedoeld wordt, waardoor er geen
misverstanden kunnen ontstaan en het voor elke jurist heel duidelijk is.
Problemen: ‘open texture’ van het recht. Ruimte voor interpretatie.
Taal sluit niet aan op werkelijkheid. De werkelijkheid verandert ook.
Algemeenheid van juridische begrippen. Veel onbepaalde begrippen, omdat het recht per casus
anders toe te passen is.
Veranderende werkelijkheid.
Contextualisme en rechtsvinding
Rechtsvinding: oordeel (van een rechter) in concreet geval op basis van het geldende recht. Twee
vormen:
1. Regelgeleide rechtsvinding: voorbeeld: mag je mondeling een koopovereenkomst voor een
woonhuis afsluiten? ECLI:NL:RBGEL:2021:6713, toepassing Art. 7:2 lid 1 BW
(schriftelijkheidsvereiste). “De koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of
bestanddeel daarvan wordt indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de
uitoefening van een beroep of bedrijf, schriftelijk aangegaan.” Beginnen bij de regels
(normatieve moment) en dit toepassen op de casus.
2. Casuïstische rechtsvinding: voorbeeld: HBU/Saladin (Hoge Raad 1967, NJ 1967/261). Bank
versus belegger in aandelen, exoneratieclausule in contract. Rechtsvraag: Mocht de bank
Saladin houden aan deze clausule? Beroep op zo’n clausule kan onder omstandigheden
onrechtmatig zijn. Daarbij speelt een rol: “zwaarte van de schuld, de aard van de
overeenkomst, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van de personen, de
wijze waarop het beding is tot stand gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de
strekking van het beding bewust is geweest”. In de exoneratieclausule sluit de bank zich
volledig uit van de verantwoordelijkheid voor het terugkopen van de aandelen. Redelijkheid
en billijkheid kijkt naar wat het meest rechtvaardig is als de wet niet zo ver strekt. Saladin had
al heel veel ervaring op de aandelenmarkt, waardoor hij kon weten dat dit heel risicovol was,
waardoor Saladin wel aan de clausule gehouden kon worden. Overeenkomst om het weer
terug te kopen was mondeling gesloten, waardoor hier niet aan gehouden moest worden.
Redelijkheid en billijkheid kan zowel verruimend als beperkend werken.
Van casuïstische rechtsvinding naar de overeenkomst als juridische handeling: in
uitspraak Saladin HBU staat een overeenkomst centraal tussen twee partijen. Plaatsing
