Mededingingsrecht hoorcollege 7 – 24 februari 2020
Het verbod van misbruik van een machtspositie
Inleiding in het probleem
› Aspen Skiing
› Verschil met artikelen 101 VWEU en 6 Mw
› Rol van het mededingingsrecht
› Visie van economen
› Art. 102 bevat een ‘market power screen’ (TeliaSonera, r.o. 80, 81), maar wel interactie met
misbruik
De inleiding van het probleem van misbruik van een machtspositie wil ik gaan doen aan de hand van
een casus: Aspen Skiing. Het is vandaag de dag blijkbaar een ding dat je niet meer op één helling wil
skiën maar liever door een vallei o.i.d. zodat het wat avontuurlijker is. Deze casus speelt zich af in de
VS. Aspen is een bekend skigebied en daar heb je een stuk of vijf van die bergen met hellingen. Die
werkten samen in de zin dat ze een ‘all Aspen skiing cart’ hadden. Dan kon je gebruik maken van al die
hellingen. Dat is een aantrekkelijk abonnement. Zowel voor de gebruikers als ook voor de
hellingeigenaar. Dat is misschien weer een mooi voorbeeld van die positieve netwerkeffecten
(zoals bij Cartes Bancaires). Dus die helling wordt meer waard, maar de skikaart wordt ook meer
waard doordat je meer hellingen kunt gebruiken. Wat nu als na een aantal jaren van een leuke
samenwerking één van die hellingeigenaren zegt: ik wil een groter stuk van die taart hebben. De
andere eigenaren vonden niet dat hij een groter stuk moest krijgen. We hebben vijf hellingen en jij
hebt gewoon 20% van het gebruik. Dus die markt is gelijk verdeeld en we zien geen enkele reden
waarom jij meer zou moeten hebben. Misschien dat het jaar erop er minder gebruik wordt gemaakt
van de helling van de eigenaar die vroeg om meer geld. Bijvoorbeeld 16% in plaats van 20%. Dus aan
het einde van het seizoen komen ze bij elkaar en zeggen ze: we kicken je eruit. Want jouw helling heeft
eigenlijk geen toegevoegde waarde voor de ‘all Aspen skiing cart’. Wat moet je dan doen? Je zit met
zijn vijven in hetzelfde schuitje: in dezelfde relevante productmarkt. Namelijk het aanbieden van
skidiensten in Aspen. En vier van de vijf zeggen: jij mag niet meer meespelen met ons spelletje. Jij
voegt te weinig toe. Mag dat? Hoe moet je dat benaderen? Is dit gewoon normaal zoals de economie
functioneert? Wij hebben een overeenkomst gesloten en die bevalt ons niet langer. Die overeenkomst
bevat misschien wel een clausule waarin staat dat we ieder jaar kijken of we hem verlengen. En jij
voegt gewoon niets meer toe: het is niet meer lucratief voor ons om jou te beschouwen als onderdeel
van onze overeenkomst. Moet je dit beschouwen als een verlengde van de contractsvrijheid?
Contractsvrijheid is het fundament van marktwerking. Als je geen contractsvrijheid zou hebben kun je
net zo goed marktwerking en de hele westerse markteconomie meteen afschaffen. Dan kunnen we met
zijn allen beter overstappen naar het communisme. Moet je dit nu beschouwen als zelfstandigheid? We
weten dat het mededingingsrecht, het kartelverbod, uitgaat van zelfstandig marktgedrag. Denk terug
aan vorige week. Suikerunie. Het uitgangspunt is dat iedere marktdeelnemer zelfstandig zijn
marktgedrag moet gaan bepalen. En dat kan dus ook een besluit zijn dat ertoe leidt dat je een van de
leden uit jouw samenwerkingsovereenkomst knikkers. Dat is een besluit dat ik zelfstandig kan nemen.
Als ik de plussen en de minnen bij elkaar optel dan ben ik een dief van eigen portemonnee als ik jou
nog laat deelnemen: je vraagt 20% maar je levert maar 18%. Daar ga ik gewoon niet mee akkoord. Of
moet je dit zien als een machtsblok? Vier van de vijf hellingen die zeggen: jij bent eruit. Wij weigeren
jou vanaf nu toegang tot ons samenwerkingsverband.
Er zijn dus meerdere manieren om te kijken naar één en hetzelfde probleem. Dit is een fenomeen dat
vindt bijna dagelijks plaats. Ondernemingen die worden geconfronteerd met opgezegde
handelsrelaties. Moet je dit benaderen als de manier waarop de economie? Als het verlengde van de
contractsvrijheid? Of als een mededingingsprobleem? Want alleen het laatste scenario waarbij je zegt:
dit is een machtsblok die zijn wil oplegt aan mij. Allen dat is een mogelijk mededingingsprobleem. Dat
zou misbruik kunnen zijn van een machtspositie. Dus hoe moet je dit nou benaderen? Dit gebeurt
vrijwel iedere dag ergens in de wereld dat een afnemer of leverancier te horen krijgt dat de
samenwerking niet meer doorgaat. Hoe moet je daar mee omgaan?
Aspen Skiing kun je benaderen als een vorm van kartelvorming. Want zijn die samenwerkende
skihellingen eigenlijk niet gewoon een kartel? Als ze dat met zijn vijven doen dan zijn ze een kartel.
Laten we zeggen dat er maar één vallei is van waaruit je kan skiën in Aspen, dan is het een kartel met
100% marktaandeel. Is dat per definitie verboden? Nee. Het is in Amerika en daar hebben ze de rule of
reason. Wij zouden het oplossen met art. 101 lid 3 en zouden zeggen: juist door samen te werken
kunnen ze de consument mooie voordelen bieden. Het kost iets meer maar in ruil daarvoor krijg je
1
,zoveel meer: duidelijk een verbetering en een billijk aandeel voor de consument. Dus de onderlinge
samenwerking begrepen als samenwerking in de zin van art. 101 VWEU of 6 Mw is eigenlijk
onproblematisch. En we gaan ervanuit dat die onderlinge samenwerking juist onproblematisch is
vanwege het idee dat die ondernemingen daar alleen zelfstandig toe besluiten. Vanuit hun eigen
commerciële overweging zeggen: dit zou inderdaad verstandig zijn, niet alleen voor mijn portemonnee
maar ook voor de consument, die heeft hier baat van. Dat is de reden waarom we met zijn allen
samenwerken. Maar wat moet je dan met het mededingingsrecht in deze als er een mogelijk
machtsblok ontstaat dat vervolgens eenzijdig gaat optreden? Het is niet langer de wederkerige relatie.
Het is niet meer dat besluit dat ze de hellingen gaan koppelen, want we weten allemaal dat we
daardoor meer klanten gaan trekken. Dat meer consumenten het aantrekkelijk gaan vinden om in
Aspen te gaan skiën. Wat nou als je die wederkerige afweging gaat vervangen door een eenzijdige
afweging? De hele groep als een blok gaat beschouwen (die vier hellingen) die vervolgens een wil
oplegt aan de buitenstaander: jij hoort er niet meer bij. Als je mee wil doen krijg je een kleiner stukje
van de taart.
Wat zou een econoom hiervan zeggen? Een econoom heeft maar een maatstaf: efficiency. De meeste
economen zeggen nog steeds: als het efficiënt is om samen te werken dan moet je dat doen. Als het
efficiënt is om iemand eruit te knikkeren dan moet je dat ook doen. En dan kan het er best op neer
komen dat die ene skihelling gewoon geen bijdrage meer levert die opweegt tegen de kosten. Want wat
zijn de kosten van samenwerking? Je moet sowieso elk jaar onderhandelen over de verdeling van de
buit aan het einde van het seizoen. Maar je moet ook gezamenlijk investeren in de infrastructuur om
die skikaart ook daadwerkelijk te kunnen gebruiken. Dus ergens moet je detectiepoortjes hebben staan
die zo’n chip kunnen lezen. En die detectiepoortjes moeten nu gelijk zijn voor het hele skigebied. Dat is
een investering. Het kan best zijn dat je kunt laten zien met een berekening dat het lid blijven van die
ene helling, dat de kosten daarvan niet meer opwegen tegen de toegevoegde waarde van die helling.
Een econoom zou zeggen: gewoon kijken naar de efficiency effecten. Is die samenwerking of het eruit
knikkeren van die ene mindere helling netto-efficiënt, dan moet je het gewoon doen.
Als jurist kun je dit benaderen als een mogelijk misbruik van machtspositie probleem. Wat je dan
gaat doen, dan gebruik je ook weer economische terminologie. In de zin van dat als er marktmacht is,
we kunnen constateren dat er een probleem is met de marktstructuur. Dit is wat economen noemen
een ‘market power screen’. Want zodra een econoom gaat kijken naar efficiency effecten gaat hij eerst
kijken: is er mogelijke marktmacht? Want als er marktmacht is, dan is dat een aanwijzing voor
mogelijke problemen. Hoe verhoudt dit zich dan met het mededingingsrecht? Waar wij naar kijken
vandaag en morgen is het verbod van misbruik van een economische machtspositie. Het misbruik is
verboden, maar om überhaupt misbruik te kunnen maken moet je een economische machtspositie
hebben. Zonder machtspositie mag je doen en laten wat je wil. Dat klopt economisch gezien ook wel,
want als jij geen machtspositie hebt en je vraagt idiote prijzen, dan prijs je jezelf gewoon uit de markt.
Dat gaat niet werken. En nu zegt de econoom: zie je wel, dit is precies de manier waarop je ernaar moet
kijken. Je moet dit gewoon puur economisch benaderen en je hoeft helemaal niet te kijken naar al die
juridische fijn slijperij. Je kunt je gewoon focussen op efficiency effecten. Want in de afwezigheid van
marktmacht zal er nooit een efficiency probleem zijn. Dan hoef je met je mededingingsrecht niet in te
grijpen: dat zal een econoom zeggen. Daar denken juristen anders over. Want wat nu als we het eruit
knikkeren van die vijfde helling eens benaderen vanuit de gedachte dat het misschien wel goed zou zijn
voor die skikaart als er nog een beetje concurrentiedruk zou zijn. Hoe moet ik dat zien? Je hebt vijf
skihellingen. Die werkten samen tot ze besloten die ene helling eruit te knikkeren. Vanaf dat moment
is de skikaart een kaart die bestaat uit vier hellingen. Die vijfde moet het zelf zien te redden. Als jullie
zouden kunnen kiezen tussen een kaart voor één minder aantrekkelijke helling of vier hellingen. Je
kiest dan voor vier hellingen. Het moraal van het verhaal is dat die vijfde helling waarschijnlijk van de
markt gaat verdwijnen. Wat gaat er dan gebeuren met die berg? Die kan worden overgenomen door
een buitenstaander, of hij kan worden overgenomen door een van de bestaande skihellingen. Als dat
laatste gebeurt hebben we de skikaart waarvan de baten niet langer gedeeld moeten worden met vijf
eigenaren, maar met vier. Waarvan er één eigenaar net iets groter is. Ik zou wel weten wat ik zou doen
in die markt. In theorie heb ik met vijf berghellingen al een tamelijk oligopolistische markt, waarbij die
berghellingen onderling elkaar waarschijnlijk niet veel concurrentie aandoen. Maar als ik met vier
hellingen die kaart moet runnen en de buit moet gaan verdelen, en een van ons is net wat groter, dan
zit er een mogelijkheid in dat de prijs voor die skikaart het komend jaar hoger zal zijn. Dan zal de
eigenaar van de grootste helling zeggen: volgens mij is Aspen zo’n gaaf skigebied, volgens mij kunnen
we gewoon 10% meer vragen. Dus die prijs zal vermoedelijk omhooggaan. Die kans is in ieder geval
groter als ze met zijn vieren die skikaart runnen dan wanneer ze het met zijn vijven runnen.
2
, Als ze het met zijn vijven runnen: hoe zit die ene met een minder aantrekkelijke helling er dan in? Als
de skikaart te duur wordt? Dan wil je ook echt supermooie hellingen hebben. Ga ik dan op die minder
aantrekkelijke helling skiën? Nee. Als ik daar minder ga skiën dan zal de eigenaar van die helling ook
steeds minder van de buit krijgen, de eigenaar van die helling is er dus in geïnteresseerd om de prijs zo
laag mogelijk te houden. De overige vier skihellingen willen de prijs zo hoog mogelijk maken. Dit
krachtenspel wordt anders naarmate je die ene outsider eruit knikkert.
Dus hoe moet je hier nou mee omgaan met je mededingingsrecht? Moet je het benaderen als
contractsvrijheid? Als efficiency vraagstuk? Of moet je zeggen: er is toch een bepaalde waarde, ook
voor de mededinging, gelegen in de aanwezigheid van een onderneming op die markt. Eén outsider.
Zelfs al is die maar klein en minder aantrekkelijk/efficiënt dan de anderen. Dit is eigenlijk de vraag
naar het wezen van de mededinging. Bestaat mededinging nou alleen uit een efficiency afweging,
of heeft mededinging ook iets te maken met de marktstructuur? Dat het van belang is dat er behalve
een grote club ook nog een wat kleiner clubje in dezelfde vallei zit, die probeert een beetje
concurrentiedruk uit te oefenen. Die bij de onderhandelingen over de prijs zegt: als wij de kaart nog
10% hoger maken, ben ik bang dat er steeds minder mensen op mijn helling gaan skiën. Want mijn
helling is niet super aantrekkelijk. Maar er moet ook een helling zijn voor beginners. Natuurlijk breng
ik minder geld in het laatje. Maar ik denk ook dat ik ervoor kan zorgen dat wij de prijzen minder
verhogen. Wat is kortom de waarde van de aanwezigheid van een buitenstaander: een andere
onderneming in de markt. Wordt die ook beschermd door het verbod op misbruik van een
economische machtspositie? Dat kun je bepalen aan de hand van de rechtspraak: de uitleg van art. 102
VWEU. Dat is het misbruikverbod.
Misbruikverbod – overzicht
› Artikelen 102 VWEU en 24 Mw
› Machtspositie op een markt
› Verbod van misbruik
› Vormen van misbruik
• Doctrinaire indeling en de meer economische aanpak voor uitsluitingsmisbruik
› Essential facilities
› Collectieve economische machtspositie (CEMP)
Het misbruikverbod is dus neergelegd in art. 102 VWEU en 24 Mw. De Mw is vrijwel een letterlijke
kopie. Het enige wat mist is invloed op de handel tussen lidstaten en het wezenlijk deel van de interne
markt. Maar dat is eigenlijk niet zo heel interessant. Wat moet je daarvoor hebben? Een machtspositie
op de markt: dominantie. Of als je het iets te kort door de bocht wil zeggen: een monopoliepositie. Dan
is misbruik verboden. Je mag best een machtspositie hebben, je mag dan alleen geen stoute dingen
doen.
Als we dan gaan kijken naar de vorm van misbruik dan geldt eigenlijk dat de rechtspraak daarover heel
casuïstisch is, en dat wij als academici al die rechtspraak hebben gecategoriseerd. Want wij hebben
bedacht dat er eigenlijk 2 á 3 categorieën van misbruik zijn.
- Uitbuitingsmisbruik
- Uitsluitingsmisbruik
- Discriminatie
Waarbij ik zelf de neiging heb discriminatie of als uitbuiting of als uitsluiting te zien. Dus het is maar
net wiens werk je leest of er twee of drie categorieën zijn. Uitbuitingsmisbruik is heel intuïtief. Dat
is de dominante onderneming die ons de monopolieprijs laat betalen of een waardeloos product levert.
Uitbuitingsmisbruik is die vorm van misbruik waarbij het klip en klaar is dat er schade is aan de
consumentenwelvaart. De efficiency daalt. En de onderneming kan dat doen enkel en alleen omdat hij
dominant is. Die onderneming kan de prijs verhogen en de kwaliteit verlagen omdat we niet bij hem
weg kunnen. Dus dat is de meest intuïtieve vorm van misbruik. Ik zeg er wel bij, dat is de minst
toegepaste vorm van misbruik: hierover is de minste casuïstiek. De meest toegepaste vormen van
misbruik als je kijkt naar hoe vaak het wordt gehandhaafd, moet je eigenlijk categoriseren als
uitsluitingsmisbruik. De vorm van misbruik waarbij de dominante ondernemingen concurrenten
uitsluit van de markt. En daar zitten ook de leukste vragen. Dat is ook wat er gebeurde in Aspen skiing.
Een dominante groep van ondernemingen sloot een andere onderneming uit van de markt. Juist ten
aanzien van uitsluitingsmisbruik hebben ze nu wat we noemen de meer economische aanpak. Het
eerste wat ik me dan afvraag is: wat is een economische aanpak? Wat bedoel je met een economische
aanpak? En wat bedoel je dan met een ‘meer’ economische aanpak? Heb je dan ook een minder
economische aanpak? De economen zeggen ja: dat is jullie juristen aanpak, de regeltjes naleven zonder
3
Het verbod van misbruik van een machtspositie
Inleiding in het probleem
› Aspen Skiing
› Verschil met artikelen 101 VWEU en 6 Mw
› Rol van het mededingingsrecht
› Visie van economen
› Art. 102 bevat een ‘market power screen’ (TeliaSonera, r.o. 80, 81), maar wel interactie met
misbruik
De inleiding van het probleem van misbruik van een machtspositie wil ik gaan doen aan de hand van
een casus: Aspen Skiing. Het is vandaag de dag blijkbaar een ding dat je niet meer op één helling wil
skiën maar liever door een vallei o.i.d. zodat het wat avontuurlijker is. Deze casus speelt zich af in de
VS. Aspen is een bekend skigebied en daar heb je een stuk of vijf van die bergen met hellingen. Die
werkten samen in de zin dat ze een ‘all Aspen skiing cart’ hadden. Dan kon je gebruik maken van al die
hellingen. Dat is een aantrekkelijk abonnement. Zowel voor de gebruikers als ook voor de
hellingeigenaar. Dat is misschien weer een mooi voorbeeld van die positieve netwerkeffecten
(zoals bij Cartes Bancaires). Dus die helling wordt meer waard, maar de skikaart wordt ook meer
waard doordat je meer hellingen kunt gebruiken. Wat nu als na een aantal jaren van een leuke
samenwerking één van die hellingeigenaren zegt: ik wil een groter stuk van die taart hebben. De
andere eigenaren vonden niet dat hij een groter stuk moest krijgen. We hebben vijf hellingen en jij
hebt gewoon 20% van het gebruik. Dus die markt is gelijk verdeeld en we zien geen enkele reden
waarom jij meer zou moeten hebben. Misschien dat het jaar erop er minder gebruik wordt gemaakt
van de helling van de eigenaar die vroeg om meer geld. Bijvoorbeeld 16% in plaats van 20%. Dus aan
het einde van het seizoen komen ze bij elkaar en zeggen ze: we kicken je eruit. Want jouw helling heeft
eigenlijk geen toegevoegde waarde voor de ‘all Aspen skiing cart’. Wat moet je dan doen? Je zit met
zijn vijven in hetzelfde schuitje: in dezelfde relevante productmarkt. Namelijk het aanbieden van
skidiensten in Aspen. En vier van de vijf zeggen: jij mag niet meer meespelen met ons spelletje. Jij
voegt te weinig toe. Mag dat? Hoe moet je dat benaderen? Is dit gewoon normaal zoals de economie
functioneert? Wij hebben een overeenkomst gesloten en die bevalt ons niet langer. Die overeenkomst
bevat misschien wel een clausule waarin staat dat we ieder jaar kijken of we hem verlengen. En jij
voegt gewoon niets meer toe: het is niet meer lucratief voor ons om jou te beschouwen als onderdeel
van onze overeenkomst. Moet je dit beschouwen als een verlengde van de contractsvrijheid?
Contractsvrijheid is het fundament van marktwerking. Als je geen contractsvrijheid zou hebben kun je
net zo goed marktwerking en de hele westerse markteconomie meteen afschaffen. Dan kunnen we met
zijn allen beter overstappen naar het communisme. Moet je dit nu beschouwen als zelfstandigheid? We
weten dat het mededingingsrecht, het kartelverbod, uitgaat van zelfstandig marktgedrag. Denk terug
aan vorige week. Suikerunie. Het uitgangspunt is dat iedere marktdeelnemer zelfstandig zijn
marktgedrag moet gaan bepalen. En dat kan dus ook een besluit zijn dat ertoe leidt dat je een van de
leden uit jouw samenwerkingsovereenkomst knikkers. Dat is een besluit dat ik zelfstandig kan nemen.
Als ik de plussen en de minnen bij elkaar optel dan ben ik een dief van eigen portemonnee als ik jou
nog laat deelnemen: je vraagt 20% maar je levert maar 18%. Daar ga ik gewoon niet mee akkoord. Of
moet je dit zien als een machtsblok? Vier van de vijf hellingen die zeggen: jij bent eruit. Wij weigeren
jou vanaf nu toegang tot ons samenwerkingsverband.
Er zijn dus meerdere manieren om te kijken naar één en hetzelfde probleem. Dit is een fenomeen dat
vindt bijna dagelijks plaats. Ondernemingen die worden geconfronteerd met opgezegde
handelsrelaties. Moet je dit benaderen als de manier waarop de economie? Als het verlengde van de
contractsvrijheid? Of als een mededingingsprobleem? Want alleen het laatste scenario waarbij je zegt:
dit is een machtsblok die zijn wil oplegt aan mij. Allen dat is een mogelijk mededingingsprobleem. Dat
zou misbruik kunnen zijn van een machtspositie. Dus hoe moet je dit nou benaderen? Dit gebeurt
vrijwel iedere dag ergens in de wereld dat een afnemer of leverancier te horen krijgt dat de
samenwerking niet meer doorgaat. Hoe moet je daar mee omgaan?
Aspen Skiing kun je benaderen als een vorm van kartelvorming. Want zijn die samenwerkende
skihellingen eigenlijk niet gewoon een kartel? Als ze dat met zijn vijven doen dan zijn ze een kartel.
Laten we zeggen dat er maar één vallei is van waaruit je kan skiën in Aspen, dan is het een kartel met
100% marktaandeel. Is dat per definitie verboden? Nee. Het is in Amerika en daar hebben ze de rule of
reason. Wij zouden het oplossen met art. 101 lid 3 en zouden zeggen: juist door samen te werken
kunnen ze de consument mooie voordelen bieden. Het kost iets meer maar in ruil daarvoor krijg je
1
,zoveel meer: duidelijk een verbetering en een billijk aandeel voor de consument. Dus de onderlinge
samenwerking begrepen als samenwerking in de zin van art. 101 VWEU of 6 Mw is eigenlijk
onproblematisch. En we gaan ervanuit dat die onderlinge samenwerking juist onproblematisch is
vanwege het idee dat die ondernemingen daar alleen zelfstandig toe besluiten. Vanuit hun eigen
commerciële overweging zeggen: dit zou inderdaad verstandig zijn, niet alleen voor mijn portemonnee
maar ook voor de consument, die heeft hier baat van. Dat is de reden waarom we met zijn allen
samenwerken. Maar wat moet je dan met het mededingingsrecht in deze als er een mogelijk
machtsblok ontstaat dat vervolgens eenzijdig gaat optreden? Het is niet langer de wederkerige relatie.
Het is niet meer dat besluit dat ze de hellingen gaan koppelen, want we weten allemaal dat we
daardoor meer klanten gaan trekken. Dat meer consumenten het aantrekkelijk gaan vinden om in
Aspen te gaan skiën. Wat nou als je die wederkerige afweging gaat vervangen door een eenzijdige
afweging? De hele groep als een blok gaat beschouwen (die vier hellingen) die vervolgens een wil
oplegt aan de buitenstaander: jij hoort er niet meer bij. Als je mee wil doen krijg je een kleiner stukje
van de taart.
Wat zou een econoom hiervan zeggen? Een econoom heeft maar een maatstaf: efficiency. De meeste
economen zeggen nog steeds: als het efficiënt is om samen te werken dan moet je dat doen. Als het
efficiënt is om iemand eruit te knikkeren dan moet je dat ook doen. En dan kan het er best op neer
komen dat die ene skihelling gewoon geen bijdrage meer levert die opweegt tegen de kosten. Want wat
zijn de kosten van samenwerking? Je moet sowieso elk jaar onderhandelen over de verdeling van de
buit aan het einde van het seizoen. Maar je moet ook gezamenlijk investeren in de infrastructuur om
die skikaart ook daadwerkelijk te kunnen gebruiken. Dus ergens moet je detectiepoortjes hebben staan
die zo’n chip kunnen lezen. En die detectiepoortjes moeten nu gelijk zijn voor het hele skigebied. Dat is
een investering. Het kan best zijn dat je kunt laten zien met een berekening dat het lid blijven van die
ene helling, dat de kosten daarvan niet meer opwegen tegen de toegevoegde waarde van die helling.
Een econoom zou zeggen: gewoon kijken naar de efficiency effecten. Is die samenwerking of het eruit
knikkeren van die ene mindere helling netto-efficiënt, dan moet je het gewoon doen.
Als jurist kun je dit benaderen als een mogelijk misbruik van machtspositie probleem. Wat je dan
gaat doen, dan gebruik je ook weer economische terminologie. In de zin van dat als er marktmacht is,
we kunnen constateren dat er een probleem is met de marktstructuur. Dit is wat economen noemen
een ‘market power screen’. Want zodra een econoom gaat kijken naar efficiency effecten gaat hij eerst
kijken: is er mogelijke marktmacht? Want als er marktmacht is, dan is dat een aanwijzing voor
mogelijke problemen. Hoe verhoudt dit zich dan met het mededingingsrecht? Waar wij naar kijken
vandaag en morgen is het verbod van misbruik van een economische machtspositie. Het misbruik is
verboden, maar om überhaupt misbruik te kunnen maken moet je een economische machtspositie
hebben. Zonder machtspositie mag je doen en laten wat je wil. Dat klopt economisch gezien ook wel,
want als jij geen machtspositie hebt en je vraagt idiote prijzen, dan prijs je jezelf gewoon uit de markt.
Dat gaat niet werken. En nu zegt de econoom: zie je wel, dit is precies de manier waarop je ernaar moet
kijken. Je moet dit gewoon puur economisch benaderen en je hoeft helemaal niet te kijken naar al die
juridische fijn slijperij. Je kunt je gewoon focussen op efficiency effecten. Want in de afwezigheid van
marktmacht zal er nooit een efficiency probleem zijn. Dan hoef je met je mededingingsrecht niet in te
grijpen: dat zal een econoom zeggen. Daar denken juristen anders over. Want wat nu als we het eruit
knikkeren van die vijfde helling eens benaderen vanuit de gedachte dat het misschien wel goed zou zijn
voor die skikaart als er nog een beetje concurrentiedruk zou zijn. Hoe moet ik dat zien? Je hebt vijf
skihellingen. Die werkten samen tot ze besloten die ene helling eruit te knikkeren. Vanaf dat moment
is de skikaart een kaart die bestaat uit vier hellingen. Die vijfde moet het zelf zien te redden. Als jullie
zouden kunnen kiezen tussen een kaart voor één minder aantrekkelijke helling of vier hellingen. Je
kiest dan voor vier hellingen. Het moraal van het verhaal is dat die vijfde helling waarschijnlijk van de
markt gaat verdwijnen. Wat gaat er dan gebeuren met die berg? Die kan worden overgenomen door
een buitenstaander, of hij kan worden overgenomen door een van de bestaande skihellingen. Als dat
laatste gebeurt hebben we de skikaart waarvan de baten niet langer gedeeld moeten worden met vijf
eigenaren, maar met vier. Waarvan er één eigenaar net iets groter is. Ik zou wel weten wat ik zou doen
in die markt. In theorie heb ik met vijf berghellingen al een tamelijk oligopolistische markt, waarbij die
berghellingen onderling elkaar waarschijnlijk niet veel concurrentie aandoen. Maar als ik met vier
hellingen die kaart moet runnen en de buit moet gaan verdelen, en een van ons is net wat groter, dan
zit er een mogelijkheid in dat de prijs voor die skikaart het komend jaar hoger zal zijn. Dan zal de
eigenaar van de grootste helling zeggen: volgens mij is Aspen zo’n gaaf skigebied, volgens mij kunnen
we gewoon 10% meer vragen. Dus die prijs zal vermoedelijk omhooggaan. Die kans is in ieder geval
groter als ze met zijn vieren die skikaart runnen dan wanneer ze het met zijn vijven runnen.
2
, Als ze het met zijn vijven runnen: hoe zit die ene met een minder aantrekkelijke helling er dan in? Als
de skikaart te duur wordt? Dan wil je ook echt supermooie hellingen hebben. Ga ik dan op die minder
aantrekkelijke helling skiën? Nee. Als ik daar minder ga skiën dan zal de eigenaar van die helling ook
steeds minder van de buit krijgen, de eigenaar van die helling is er dus in geïnteresseerd om de prijs zo
laag mogelijk te houden. De overige vier skihellingen willen de prijs zo hoog mogelijk maken. Dit
krachtenspel wordt anders naarmate je die ene outsider eruit knikkert.
Dus hoe moet je hier nou mee omgaan met je mededingingsrecht? Moet je het benaderen als
contractsvrijheid? Als efficiency vraagstuk? Of moet je zeggen: er is toch een bepaalde waarde, ook
voor de mededinging, gelegen in de aanwezigheid van een onderneming op die markt. Eén outsider.
Zelfs al is die maar klein en minder aantrekkelijk/efficiënt dan de anderen. Dit is eigenlijk de vraag
naar het wezen van de mededinging. Bestaat mededinging nou alleen uit een efficiency afweging,
of heeft mededinging ook iets te maken met de marktstructuur? Dat het van belang is dat er behalve
een grote club ook nog een wat kleiner clubje in dezelfde vallei zit, die probeert een beetje
concurrentiedruk uit te oefenen. Die bij de onderhandelingen over de prijs zegt: als wij de kaart nog
10% hoger maken, ben ik bang dat er steeds minder mensen op mijn helling gaan skiën. Want mijn
helling is niet super aantrekkelijk. Maar er moet ook een helling zijn voor beginners. Natuurlijk breng
ik minder geld in het laatje. Maar ik denk ook dat ik ervoor kan zorgen dat wij de prijzen minder
verhogen. Wat is kortom de waarde van de aanwezigheid van een buitenstaander: een andere
onderneming in de markt. Wordt die ook beschermd door het verbod op misbruik van een
economische machtspositie? Dat kun je bepalen aan de hand van de rechtspraak: de uitleg van art. 102
VWEU. Dat is het misbruikverbod.
Misbruikverbod – overzicht
› Artikelen 102 VWEU en 24 Mw
› Machtspositie op een markt
› Verbod van misbruik
› Vormen van misbruik
• Doctrinaire indeling en de meer economische aanpak voor uitsluitingsmisbruik
› Essential facilities
› Collectieve economische machtspositie (CEMP)
Het misbruikverbod is dus neergelegd in art. 102 VWEU en 24 Mw. De Mw is vrijwel een letterlijke
kopie. Het enige wat mist is invloed op de handel tussen lidstaten en het wezenlijk deel van de interne
markt. Maar dat is eigenlijk niet zo heel interessant. Wat moet je daarvoor hebben? Een machtspositie
op de markt: dominantie. Of als je het iets te kort door de bocht wil zeggen: een monopoliepositie. Dan
is misbruik verboden. Je mag best een machtspositie hebben, je mag dan alleen geen stoute dingen
doen.
Als we dan gaan kijken naar de vorm van misbruik dan geldt eigenlijk dat de rechtspraak daarover heel
casuïstisch is, en dat wij als academici al die rechtspraak hebben gecategoriseerd. Want wij hebben
bedacht dat er eigenlijk 2 á 3 categorieën van misbruik zijn.
- Uitbuitingsmisbruik
- Uitsluitingsmisbruik
- Discriminatie
Waarbij ik zelf de neiging heb discriminatie of als uitbuiting of als uitsluiting te zien. Dus het is maar
net wiens werk je leest of er twee of drie categorieën zijn. Uitbuitingsmisbruik is heel intuïtief. Dat
is de dominante onderneming die ons de monopolieprijs laat betalen of een waardeloos product levert.
Uitbuitingsmisbruik is die vorm van misbruik waarbij het klip en klaar is dat er schade is aan de
consumentenwelvaart. De efficiency daalt. En de onderneming kan dat doen enkel en alleen omdat hij
dominant is. Die onderneming kan de prijs verhogen en de kwaliteit verlagen omdat we niet bij hem
weg kunnen. Dus dat is de meest intuïtieve vorm van misbruik. Ik zeg er wel bij, dat is de minst
toegepaste vorm van misbruik: hierover is de minste casuïstiek. De meest toegepaste vormen van
misbruik als je kijkt naar hoe vaak het wordt gehandhaafd, moet je eigenlijk categoriseren als
uitsluitingsmisbruik. De vorm van misbruik waarbij de dominante ondernemingen concurrenten
uitsluit van de markt. En daar zitten ook de leukste vragen. Dat is ook wat er gebeurde in Aspen skiing.
Een dominante groep van ondernemingen sloot een andere onderneming uit van de markt. Juist ten
aanzien van uitsluitingsmisbruik hebben ze nu wat we noemen de meer economische aanpak. Het
eerste wat ik me dan afvraag is: wat is een economische aanpak? Wat bedoel je met een economische
aanpak? En wat bedoel je dan met een ‘meer’ economische aanpak? Heb je dan ook een minder
economische aanpak? De economen zeggen ja: dat is jullie juristen aanpak, de regeltjes naleven zonder
3
